Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 595/2017 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0279266
Materia: Préstamo multidivisa. Motivación y complemento de sentencia. Nulidad absoluta y relativa por
falta de consentimiento. Caducidad.
ROLLO DE APELACIÓN: 595/17
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 1760/15
Órgano de procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid
Parte apelante: DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L.
Procurador: DÑA. RAQUEL RUJAS MARTÍN
Letrado: DÑA. Mª BELEN INFANTES PENA
Parte apelada: BANKINTER S.A.
Procurador: DON ROCIO SAMPERE MENESES
Letrado: DON SERGIO MARTÍN MARTÍN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 376/2019
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 595/17
los autos del procedimiento ordinario nº 1760/2015 provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de
Madrid, el cual fue promovido por DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y
ALMERVI S.L. contra BANKINTER S.A.

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS
INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L. y como apelada BANKINTER S.A.; todos ellos representados y defendidos
por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de diciembre de 2015 por la representación de DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L. contra BANKINTER S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' 1.A LA NULIDAD O SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD DE LAS CLÁUSULAS REFERIDAS A LA OPCIÓN DE DIVISAS Y RELACIONADAS CON LAS MISMAS RECOGIDAS EN EL PRÉSTAMO DE FECHA 18 de octubre de 2007, SUSCRITO CON LA ENTIDAD DEMANDADA POR NO HABER EMITIDO LOS DEMANDANTES UN CONSENTIMIENTO VÁLIDO, PRESTADO POR ERROR Y POR HABER ACTUADO LA DEMANDADA CON ABUSO DE DERECHO Y MEDIANDO DOLO, y en virtud de dicho pronunciamiento: B. SE DEJEN SUBSISTENTES LAS OTRAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO, CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A -CON SUPRESIÓN DE DICHA CLÁUSULA-, DEJAR REFERENCIADO EL MENCIONADO PRÉSTAMO A MONEDA EUROS, APLICANDO EL INTERÉS PACTADO.

C. RECALCULAR LAS CUOTAS PAGADAS HASTA LA FECHA APLICANDO EL EXCESO DEL PAGO REALIZADO A PARTIR DEL DEVENGO DE LA PRIMERA CUOTA A LA AMORTIZACIÓN ANTICIPADA DEL CAPITAL, MÁS LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES Y 2. QUE SUBSIDIARIAMENTE PARA EL CASO DE NO ESTIMARSE LA NULIDAD PARCIAL DE LAS REFERIDAS CLÁUSULAS, POR CONSIDERARLAS ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO, INTERESA AL DERECHO A ESTA PARTE QUE SE DECLARE LA NULIDAD TOTAL DEL PRÉSTAMO MULTIMONEDA CON GARANTÍA HIPOTECARIA 3. ACORDARSE EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DIRIGIR CUANTOS MANDAMIENTOS SEAN PRECISOS, U OTRAS DILIGENCIAS DE AUXILIO JUDICIAL, PARA LA CORRECTA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA DICTADA, TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2017 cuyo fallo era el siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Raquel Rujas Martín en nombre y representación de ALMERVI S.L, OGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L, Y DON Luis Francisco , contra BANKINTER S.A, representada por la procuradora de los tribunales doña Rocío Sampere Meneses.

Todo ello, con expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante .'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 23 de julio de 2017, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de julio de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1. La representación de DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L. ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda en la que se interesaba la nulidad o bien la anulabilidad parcial, o subsidiariamente total, del préstamo hipotecario suscrito en escritura pública otorgada el 18 de octubre de 2007, por BANKINTER S.A. como prestamista; LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.A. como prestataria; ALMERDI S.L. como hipotecante y fiadora personal; y don Luis Francisco como fiador personal.

2. En la demanda, los actores invocaron haber padecido error-vicio de consentimiento en relación a la opción de divisas contenida en la escritura litigiosa.

3. La anulabilidad por vicio de consentimiento fue rechazada por la 'juez a quo', por caducidad de la acción. También se rechazó la declaración de nulidad absoluta, pues no se consideró acreditada la ausencia total de consentimiento por parte de la prestataria ni de los fiadores. Por otro lado, la juzgadora entendió que la normativa sobre mercado de valores no resultaba aplicable al caso y que la nulidad tampoco podía sustentarse en la infracción de normas imperativas.



SEGUNDO: FALTA DE MOTIVACIÓN E INCONGRUENCIA.- 4. En la alegación primera del recurso se aduce falta de motivación, que se concreta en una discrepancia con la valoración probatoria y jurídica efectuada en la sentencia recurrida. En la parte final del recurso, bajo la rúbrica 'fundamentos de derecho', se invoca de forma genérica el requisito de motivación de las sentencias, con cita los artículos 120.3 , 24.1 y 9.3 de la Constitución Española ; el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; los artículos 358 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

5. Hemos reiterado en numerosas ocasiones que la motivación no está vinculada al acierto o desacierto de la sentencia, sino a la existencia de un entramado argumentativo suficiente, de modo que se exterioricen de modo compresible las razones que conducen a la decisión adoptada. Por todas, citaremos nuestra sentencia núm. 547/2017, de 24 de octubre , que dice lo siguiente: '18. Hemos reiterado en anteriores ocasiones que la falta de motivación como motivo autónomo de apelación ha de centrarse en el entramado argumentativo. En la sentencia 309/2017 de 16 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '12. Es jurisprudencia consolidada que la invocación del artículo 218 LEC como motivo autónomo de impugnación por falta de motivación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016 )' 19. También hemos indicado que el requisito de motivación debe entenderse en sentido material, de modo que permita conocer a las partes cuál han sido las razones que han conducido a determinada decisión, lo que no exige una exhaustividad total en cuanto al análisis de las alegaciones efectuadas.

20. Citaremos al respecto la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm.

300/2017 de 16 de junio de 2017 , que es del siguiente tenor: 'La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos - resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo') y de 20 de diciembre de 2012 ( '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate').

6. Sentado cuanto antecede, el recurrente no concreta qué carencias argumentativas presenta la fundamentación de la sentencia recurrida, al margen de las legítimas discrepancias que el apelante pueda mostrar sobre el particular. La Sala tampoco aprecia tales carencias, pues la fundamentación de la resolución combatida está perfectamente estructurada y es completa, pues expresa los argumentos que conducen a la desestimación de la demanda.

7. También se aduce incongruencia omisiva por el recurrente bajo el mismo epígrafe de 'fundamentos de derecho'. El motivo contiene únicamente un excurso teórico sobre el requisito de incongruencia omisiva sin concretar dónde radica la omisión en este caso.

8. Sea como fuere, esta Sala viene afirmando con reiteración que las omisiones de la resolución recurrida deben ser planteadas ante el órgano 'a quo' a través del mecanismo del complemento de sentencia, sin que sea admisible utilizar directamente la vía del recurso de apelación a tales fines. En nuestra sentencia 592/2018 de 29 de octubre recordamos al efecto lo siguiente: 'Como establece, entre otras, la STS 336/2017, de 29 de mayo , el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.



TERCERO: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR VICIO DE CONSENTIMIENTO.- 9. La sentencia de la anterior instancia fijó el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad en el día 7 de agosto de 2009, fecha en que el Sr. Luis Francisco aperturó una cuenta corriente denominada en yenes para facilitar el abono de las cuotas del préstamo objeto de la Litis.

10. Los apelantes combaten esta apreciación, pues consideran que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo cuatrienal previsto en el artículo 1301 del Código Civil , debe establecerse en el momento en que se adquiere un cabal conocimiento de todos los daños producidos. Ese momento, según el recurrente, sería la fecha en que se confeccionó el informe pericial aportado por los actores, en el que se detallan las cantidades que la prestataria ha debido abonar en exceso como consecuencia de la opción en divisas.

11. El planteamiento del recurrente no se ajusta al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª ( STS) núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , citada por la juez 'a quo', que ha sido reiterado por otras posteriores, como la STS 257/2018 de 26 de abril , a cuyo tenor: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 . Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones' .

12. Conforme a la doctrina jurisprudencial precedente, lo que determina el comienzo del cómputo del plazo de caducidad es el momento en que se adquiere conciencia del error cometido. Por el contrario, el recurrente pretende diferir ese momento al día en que fue conocido el importe del daño producido. Ese criterio es aplicable a otro tipo de acciones, pero no a las de anulabilidad del contrato por error-vicio.

13. Dado el planteamiento erróneo del recurrente en este punto, también resulta errónea la afirmación de que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Código Civil pueda situarse en el momento de elaboración del informe pericial en el que se concretan las cantidades pagadas en exceso por el prestatario.

14. A efectos de determinar el momento en que el prestatario pudo adquirir un cabal conocimiento del error padecido, consideramos como punto de referencia válido aquél en que comenzó a ser consciente de sus efectos. El propio recurrente admite en su recurso que la situación de pérdidas por efecto de la 'opción en divisas' comenzó a producirse en noviembre de 2008, lo que situaría el dies 'a quo' en un momento incluso anterior al fijado en la sentencia de la anterior instancia. El hecho de que los prestatarios decidieran no ejercitar la facultad de cambiar de divisa y de que incluso decidieran ampliar la cuantía del préstamo no desvirtúa lo afirmado sobre el conocimiento del error sufrido.

15. Por otro lado, la apertura de una cuenta en yenes en agosto de 2009 nos permite indiciariamente suponer que lo que se pretendía era moderar los efectos perjudiciales de la cláusula multidivisa, lo que lógicamente presupone el conocimiento de tales efectos. No se trata de que este hecho confirme un contrato supuestamente nulo en su origen, como el recurrente achaca a la sentencia de la anterior instancia, pero sí da lugar a estimar que el plazo de caducidad se pueda considerar iniciado en ese momento.

16. En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en punto a la caducidad de la acción de anulabilidad por error-vicio de consentimiento.



CUARTO: ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA POR AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.- 17. El recurrente justifica el motivo de nulidad absoluta significando que la entidad bancaria infringió los deberes impuestos en las normas sobre transparencia bancaria. En este particular, el apelante acepta que la operación bancaria objeto de la Litis no se encuentra regulada por la normativa sobre el mercado de valores. Esto no obstante, los actores consideran infringido el artículo 48 de la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (vigente al momento de otorgar la escritura) y el artículo 7 del Código Civil . En otros pasajes del recurso también se cita el artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica y la Ley 7/1988 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

18. La cita del artículo 7 del Código Civil carece de efectos prácticos, pues se efectúa para recordar genéricamente la necesidad de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin hacer al respecto ningún esfuerzo alegatorio ni probatorio para aplicar dicho principio al caso de autos.

19. La infracción del artículo 48 de la Ley 26/1988 se sustenta esencialmente en la falta de información precontractual. Sin embargo, ni siquiera en el ámbito del error-vicio del consentimiento, la falta de información genera necesariamente la nulidad del contrato, sino tan solo permite presumir iuris tantum tal error. Esta presunción puede desvirtuarse acreditando que el prestatario tenía preparación suficiente como para excluir la existencia del error. La STS núm. 323/2015 de 30 de junio se pronuncia en los siguientes términos.

'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

20. El Sr. Luis Francisco intervino en el otorgamiento de la escritura litigiosa en nombre propio y en el de las otras dos entidades ahora recurrentes, por lo que hemos de analizar el grado de preparación que dicho señor tenía en el momento en que suscribió la escritura litigiosa. Cabe resaltar que los apelantes aceptan que ninguno de ellos reunía la condición de consumidor en relación a la operación cuestionada, por lo que no resulta de aplicación la legislación tuitiva en materia de consumo.

21. Tal y como indica la parte apelada, el Sr. Luis Francisco aperturó en BANKINTER diversas cuentas corrientes denominadas en euros, yenes y dólares americanos, además de la cuenta corriente en yenes a la que ya se ha hecho referencia (documento núm. 6 de la demanda); ha realizado operaciones especulativas, como la compra, el 1 de julio de 2008, de 100.000 euros en yenes, que vendió el 10 de septiembre siguiente obteniendo una plusvalía de 6.070,75 euros (folios 515 a 518 de las actuaciones); y ha efectuado numerosos pagos con tarjeta de crédito en varias divisas (documento 11 de la contestación).

22. En consecuencia, hemos de corroborar la afirmación contenida en la sentencia recurrida referente a que el Sr. Luis Francisco estaba familiarizado con el uso de divisas extranjeras. Por lo tanto, debía ser consciente de las oscilaciones que podían sufrir, el impacto que podían tener en una inversión y las comisiones aparejadas al cambio de monedas.

23. Por otro lado, consta que el Sr. Luis Francisco ha ocupado cargos en nueve sociedades diferentes, entre las que se encuentran las codemandantes, por lo que hemos de presuponer que tiene la preparación necesaria para desempeñar tales cargos con diligencia.

24. En esta tesitura no podemos considerar que las deficiencias en la información precontractual pudieran llegar a ser determinantes de nulidad absoluta por ausencia total del requisito de consentimiento exigido en el artículo 1261 del Código Civil , tal y como sostiene el recurrente.

25. Cabe señalar al respecto que la jurisprudencia ha negado que una información defectuosa pueda dar lugar a la nulidad absoluta del contrato por falta de consentimiento. La STS 377/2017 de 14 de junio declara al respecto lo siguiente: '(...) como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo , y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta, como se sostiene en el motivo, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas'.

26. Por ello, carecen de relevancia los alegatos de los recurrentes referentes a la carga de la prueba que pesa sobre la entidad bancaria respecto la información precontractual ofrecida. En ese sentido, aunque no concediéramos valor probatorio a las declaraciones testificales del gestor de la entidad bancaria, Sr. Germán , sobre el suministro de simulaciones y sobre el resto de explicaciones ofrecidas por el banco, en ningún caso podríamos concluir que el contrato litigioso adolece de nulidad absoluta.

27. Por otro lado, la escritura cuestionada refleja que estuvo a disposición de los prestatarios en los tres días anteriores a su otorgamiento. Además, consta un apercibimiento expreso del Notario sobre el riesgo del mayor coste que puede significar la variación del tipo de cambio entre el euro y la moneda en que se ha estipulado el préstamo (página 67 de la escritura).

28. Ciertamente, la jurisprudencia ha venido analizado la relevancia de la intervención notarial en relación al control de transparencia material en la contratación con consumidores, significando que la mera disponibilidad de la escritura tres días antes o la simple lectura de la escritura no suple las exigencias impuestas a tales efectos. En la STS núm. 727/2018 de 20 de diciembre , se indica al respecto lo siguiente: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre )'.

29. Sin embargo, el enjuiciamiento que aquí se realiza no es el propio de la transparencia material en la contratación con consumidores. Ni siquiera se trata del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de LCGC. Lo que debemos determinar es si la escritura se suscribió por los prestatarios sin que concurriera el consentimiento preciso, para lo cual las advertencias notariales sobre el riesgo de la operación cumplen una función preventiva que no puede despreciarse.

30. Se aduce por los recurrente que la operación no fue objeto de negociación individualizada. Sin embargo, ello no determina la ilicitud del contrato ni la falta de consentimiento. No en vano, la falta de negociación individual es un requisito propio del modo de contratar mediante condiciones generales, tal y como señala el artículo 1 LCGC, sin que ello determine su falta de validez.

31. Señala el recurrente que la entidad bancaria infringió lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, que se refiere a la necesidad de que la entidad bancaria oferte a quienes soliciten préstamos hipotecarios a interés variable, al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo.

32. En la página 11 de la escritura objeto de la Litis expresamente se alude a la posibilidad de contratar un seguro de cambio. En todo caso, el seguro a que se refiere el artículo 19 de Ley 36/2013 no está relacionado con el riesgo derivado del cambio de divisa sino con la variabilidad del tipo de interés.

33. El recurrente también invoca en su recurso la LCGC, pero se limita a una mera transcripción de preceptos legales sin efectuar la correspondiente aplicación al caso, por lo que tampoco podemos analizar su incidencia en el supuesto de autos.

34. En definitiva, no consideramos que en este caso puedan estimarse cumplidos los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error que puedan determinar nulidad absoluta del contrato por ausencia total de consentimiento. Estos mismos requisitos se vienen exigiendo por la jurisprudencia en relación al error-vicio, por lo que su aplicación al error-ausencia de consentimiento debe ser mucho más rigurosa. La STS 749/2014 de 12 de enero , ya citada, declara lo siguiente en relación a los requisitos mencionados: ' El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

35. Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto, en la medida en que no se ha acreditado la concurrencia del motivo de nulidad absoluta invocado por los recurrentes.



QUINTO. COSTAS.- 36. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Francisco , LOGORAMA SERVICIOS INTEGRALES S.L. y ALMERVI S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, con fecha 30 de marzo de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 595/2017.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.