Sentencia Civil Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 389/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000389/2019
NIG: 3800642120180006484
Resolución:Sentencia 000376/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000846/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Casilda ; Abogado: Maria Rebeca Luis Abreu; Procurador: Belen Galindo Ramos
Apelante: Laureano ; Abogado: Maria Fernanda Ruffini Muriel; Procurador: Juana Martinez Ibañez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 846/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº, promovidos por Dña. Casilda , representada
por la Procuradora Dña. Belén Galindo Ramos, y asistida por la Letrada Dña. María Rebeca Luis Abreu, contra

D. Laureano , representado por la Procuradora Dña. Juana Martínez Ibáñez, y asistido por la Letrada Dña.
María Fernanda Ruffini Muriel, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Borja Abeijón Pérez, Magistrado Juez D, dictó sentencia el 13 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Berta Oslé Pascual, en nombre y representación de Dña. Casilda , contra D. Laureano , acordando como medidas definitivas las siguientes: La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

Otorgar la guarda y custodia de Remigio a Dña. Casilda .

Se fija el siguiente régimen de estancia y comunicación de Remigio con D. Laureano : en primer lugar se estará a lo que libremente acuerden los progenitores; en defecto de acuerdo: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 19:00 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio materno Navidad, se divide en dos períodos: el primero, desde el día siguiente a que finalicen las clases, a las 10:00 horas, hasta el día 31 de diciembre, a las 19:00 horas; el segundo período, desde el día 31 de diciembre a las 19:00 horas, hasta el día anterior a que comiencen las clases. El lugar de entrega y recogida será el domicilio materno. En los años pares la madre disfrutará el primer período y el padre el segundo y en los años impares al revés.

Semana Santa: se divide por mitad, desde el día siguiente a las vacaciones escolares, hasta el miércoles de Semana Santa y desde este día hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Los horarios serán a las 10:00 horas la recogida y a las 19:00 horas la entrega, en ambos casos en el domicilio materno. En los años pares la madre disfrutará el primer período y el padre el segundo y en los años impares a la inversa.

Carnavales: se divide por mitad, desde el día siguiente a las vacaciones escolares, hasta el miércoles de Carnaval y desde este día hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Los horarios serán a las 10:00 horas la recogida y a las 19:00 horas la entrega, en ambos casos en el domicilio materno. En los años pares la madre disfrutará el primer período y el padre el segundo y en los años impares a la inversa Verano: meses de julio y agosto divididos en cuatro periodos: 1) desde el 1 de julio al 15 de julio, 2) desde el 16 de julio al 31 de julio, 3) desde el 1 de agosto al 15 de agosto, 4) desde el 15 de agosto al 31 de agosto. Los horarios serán a las 10:00 horas la recogida y a las 19:00 horas la entrega, en ambos casos en el domicilio materno. En los años pares corresponderá la padre las quincenas 1 y 3 y la madre las otras, y en los años impares a la inversa.

El padre podrá comunicarse con el hijo menor de edad a través de cualquier medio en horarios adecuados siempre que se respete el descanso del menor.

Se establece una pensión de alimentos para Remigio que D. Laureano deberá pagar. La cantidad asciende a 150 €; mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe a tal efecto, y dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar al menor, que convivirá con su madre.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.' Y posteriormente subsanada por Auto de fecha 14 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se corrige el erro material de la sentencia, en lo relativo a su fecha, de modo que donde se indica 28 de febrero de 2018, debe decir 13 de marzo de 2019.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y, tras denunciar la falta de motivación de la resolución recurrida, con fundamento en en errónea valoración de la prueba en cuanto a las necesidades del menor y, en especial, a su situación económica, interesa se minore a la de 100 euros mensuales.

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición pero impugnando la resolución en el sentido de interesar que la referida pensión se incrementare a 180 euros mensuales, alegando, igualmente, una errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Comenzando por la alegación que se contiene en el recurso referente a la falta de motivación de la resolución recurrida, nuevamente debemos recordaren palabras de la sentencia de esta misma Sección 50/2015 de 27 de Enero, que 'Como dice la STS de 25 de noviembre de 2014 , una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la L.E.C respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo117.1 C.E . ( STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras).' Y la resolución recurrida en absoluto incurre en tal defecto; al margen de la discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba practicada o conclusiones jurídicas que se alcanzan (que constituyen el fundamento del recurso), la sentencia, en su fundamento de derecho segundo, motiva perfecta y detalladamente todas las pruebas practicadas y los razonamientos de derecho, con los que, se insiste, se puede discrepar pero lo que no puede es sostenerse que adolece de falta de motivación.



TERCERO.- Siendo el pronunciamiento atacado en esta alzada común para el recurso y la impugnación, esto es, la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia para el hijo menor, volver a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, entre muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).



CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones del juzgador a quo. Es uno el hijo menor, de 14 años de edad en la actualidad, respecto del que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de menor de esa edad. No se cuestiona en esta alzada la situación de desempleo de la parte apelada que, además no percibe ingreso alguno. El principal motivo de discrepancia se centra en las posibilidades económicas del recurrente, que tiene unos ingresos constatados de 843,15 euros en los meses de julio y agosto de 2018, ya descontada la retención correspondiente a un embargo por importe de 45,96 euros (folios 31 y 33 de autos); reside de alquiler, en unión de otra persona con la que convive y que tiene ingresos, con una renta de 340 euros mensuales, y abona 150 euros de un hijo mayor de otra relación.

Resumidos estos extremos principales, la cantidad prudentemente señalada por el juzgador a quo es totalmente acorde a las circunstancias del caso, ponderando las necesidades del menor como las probabilidades económicas del recurrente, sin que se acredite causa que justifique que deba reducirse ni incrementarse. Son ciertos los elevados gastos que soporta el recurrente pero la total escasez de medios económicos de la apelada impiden que pueda minorarse la pensión sin que ello implique dejar de atender las prioritarias necesidades del menor, pero también esa primera afirmación supone que, aun cuando sea reducida, no pueda aumentarse el importe, por lo que procede, por tanto, la desestimación del recurso y de la impugnación.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas del recurso y de la impugnación deben imponerse, respectivamente, a la parte recurrente e impugnante al ser ambos íntegramente desestimados y no existir causa que justifique su no imposición al ser las cuestión debatida de índole económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Laureano , como la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Casilda contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y las ocasioandas con la impugnación a la parte apelada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.