Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 118/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000376/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 8 de noviembre del 2019.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000118/2019, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000263/2018 - 00del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dª Gema, representado/a por el Procurador D/Dª SILVIA GARCIA VICENTE y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA JESÚS BESCÓS MORALES; parte apelada, D Mariano, representado/a por el Procurador D/Dª PATRICIA ANDREA GONZALEZ y asistido/a por el Letrado D/Dª MARIA CONCEPCION RUIZ SANCHEZ. Habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 3-12-18 recayó Sentencia, aclarada por Auto de 11-1-2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimó en parte la demanda interpuesta por D. Mariano contra Dª Gema y en consecuencia adoptar las siguientes medidas; 1) Se atribuye la guarda y custodia compartida de las hijas comunes Julieta y Noemi a ambos progenitores por periodos semanales efectuándose el cambio de progenitor custodio los lunes a la salida del centro escolar. Si el lunes fuere festivo el progenitor que finalice la semana dejará a las menores en el domicilio del que inicie la custodia a las 20 horas de la tarde.

Si fuese día no festivo pero no lectivo escolar el progenitor que finalice el periodo semanal dejará a aquellas a las 10 horas de la mañana en el domicilio del progenitor a quien le corresponda iniciar el periodo correspondiente. Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro e incluso podrán hacerlo las hijas por si solas dada su edad. Se señala una visita intersemanal con el progenitor que no tenga en su compañía a las hijas durante la semana que podrán fijar de mutuo acuerdo las partes en función de los horarios y actividades de aquellas, y en su defecto será los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 21'30-22 horas en que serán reintegradas al domicilio del custodio cenadas. En cuanto a los periodos vacacionales se estima necesario fijar un régimen en las de verano, Navidad y Semana Santa (durante los mismos se suspenden las visitas semanales y de fines de semana). Lasvacaciones de Navidadse distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 hora hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día y hora de reinicio del curso. El día de Reyes el progenitor que en ese momento no ostente la custodia y hasta que la menor de las hijas cumpla 12 años de edad podrá tenerlas en su compañía desde las 17 horas hasta las 20,30 horas de la tarde sólo para el supuesto de que por razones de organización familiar estas se encuentren en Zaragoza. En cuanto a las vacaciones de Semana Santaestas se dividen igualmente por mitad, desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso a las 17 horas hasta la mitad de éstas a las 20 horas, y desde este día hasta el día de vuelta al colegio teniendo en cuenta el calendario escolar de la CCAA de Aragón. En cuanto a las vacaciones de veranose dividirán en periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde. En tanto los periodos vacacionales supondrán una alteración del sistema alterno de custodia, una vez transcurridos los mismos, comenzará el periodo el progenitor que no hubiera tenido a las hijas en su compañía el último periodo vacacional correspondiente y ello desde la salida del colegio del primer día de inicio/reinicio de las clases. Resultará indiferente en estos casos que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente. El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro con un mes de antelacióna la fecha de inicio de este, y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho. La distribución en relación al derecho de elección de los períodos vacacionales se mantendrá siendo el mismo que el ya establecido en la sentencia de divorcio. El día del cumpleaños de las menores o de los progenitores o de su hermano por parte de padre quien no ostente su custodia podrá tenerlas en su compañía si es día festivo desde las 17 horas hasta las 21 horas de la tarde. Si es día de entre semana o no lectivo el horario será desde la salida del colegio o en su caso desde las 17 horas hasta las 21'30 horas, con la excepción de que coincida con la tarde de visita intersemanal en cuyo caso se estará al horario dispuesto para esta. En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco de las menores) el día del evento estas podrán pasarlo entre las 10 y las 20 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles.Este sistema de custodia habrá de iniciarse a partir de lasemana del 10 al 16 de diciembre en que corresponderá al padre,aplicándose la alternancia teniendo en cuenta la afectación de los periodos vacacionales. 2) Como contribución a los gastos y alimentos de las hijas comunes lo que son los gastos esenciales de la vida de manutención, alimento y vestido serán atendidos por ambos progenitores durante la semana que lo tengan en su compañía. Se establece una contribución del Mariano a la actora en la cantidad de 200 euros al mes por hija desde el mes de diciembrecantidades que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional (salvo que las partes estén de acuerdo en que sean sufragadas con cargo a la cuenta común) serán satisfechos al 70% por el padre y al 30% por la madre. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, y actividades extraescolares, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión etc., no consensuadas en cuanto a su cargo a la cuenta común, serán abonadas por ambas partes si existe acuerdo en la proporción fijada para cada una de ellas y en su defecto por aquel de los progenitores que haya decidido efectuar el dispendio. 3) Habiendo transcurrido el plazo de uso de la vivienda deberá procederse a su inmediata venta tal y como se dispuso en la sentencia de 3 de octubre de 2016. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

Aclarada por Auto de 11.01-2019 con la siguiente parte dispositiva: 'Dispongo aclarar la Sentencia de 3 de diciembre de 2018 en el único sentido de que en el apartado 3) deberá decir: 'Una vez transcurra el plazo de uso de la vivienda establecido en fecha 30 de junio de 2019 deberá procederse a su inmediata venta tal y como se dispuso en la Sentencia de 3 de octubre de 2016'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 25-3- 2019 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 29-10-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de doña Gema, la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación considera la recurrente ( Art. 458 LEC) que;

-se declare la validez de la reconvención implícita planteada.

-se incremente la pensión por niña a 1.200 euros al mes por niña, asumiendo la madre los gastos escolares ordinarios de las menores, además de la manutención y vivienda, y los gastos extraordinarios al 100 % por cuenta del Sr. Mariano y los no necesarios previa acuerdo de las partes, al 90% del padre y 10% de la madre. Subsanándose en su caso, la ausencia de regulación y pronunciamiento en Sentencia recurrida, sobre los gastos de colegio, comedor, madrugadores, uniforme, libros y material escolar.

-La ampliación temporalmente del uso del chalét consorcial al 30 de julio de 2023, con base a las nuevas circunstancias económicas de los progenitores, y las nuevas necesidades de las menores, con el pago al 50% por los propietarios de los préstamos hipotecarios, gastos de comunidad, IBI y seguro de hogar, y subsidiariamente de lo anterior, y para el supuesto que no se amplíe el derecho de uso, se haga pronunciamiento expreso del pago en su integridad de los préstamos, gastos, IBI y Seguro del chalét consorcial por el Sr. Mariano hasta su venta,

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79 nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-Sobre la reconvención tácita estamos ante cuestiones básicas, de orden público en el que prima el interés de los menores, aparte lo dispuesto en el Art. 752 LEC, cuestiones que por otro lado han sido objeto de debate y prueba por ambas partes, por lo que carece de relevancia el pronunciamiento meramente declarativo del primer motivo del recurso.

CUARTO.-Aún cuando no figura en el suplico del recurso, en su alegación segunda, la recurrente discrepa de la fijación del régimen de custodia compartida establecido en la Sentencia de instancia.

En todo este tipo de cuestiones, debe prevalecer el interés del menor, sobre este principio primordial en el derecho de familia, debe indicarse que el mismo informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012, que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA, se trata como igualmente indica la Sentencia del TS de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente reforma del art. 80 del CDFA, en el que a la hora de fijar la guarda y custodia prevalecerá siempre el interés superior del menor.

En el presente supuesto, tal como razonadamente indica la Sentencia apelada, la custodia individual materna se estableció en su momento porque el progenitor residía en Madrid, en la actualidad este y su nueva familia lo hacen en Zaragoza, existe pues un cambio sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta en su momento, igualmente el informe pericial psicosocial ( Art. 348 LEC y 80-3 CDFA) aconseja la custodia compartida, por lo que en este supuesto, ninguna duda cabe que este régimen de custodia es el adecuado y beneficioso para los menores, se confirma la Sentencia en este apartado.

QUINTO.-En cuanto al resto de cuestiones planteadas por la recurrente. Sobre la contribución a los gastos ordinarios, la Sentencia fija una pensión periódica de 200 euros al mes por la hija a cargo del recurrido.

Partiremos de la comparativa entre las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el anterior procedimiento y las actuales, junto con la lógica repercusión, al adoptarse un régimen de custodia compartida. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el uso del domicilio familiar se ha extinguido al haber transcurrido la fecha del mismo sin que exista motivo alguno para su prórroga, debe tenerse en cuenta la custodia compartida fijada, así como que la venta de la vivienda servirá para la reducción de gastos y una mejora económica para ambas partes. Debe valorarse igualmente, que el actor asume gastos de alquiler por vivienda en Zaragoza para residir con su familia, y que su actual pareja también contribuye a los gastos del nuevo núcleo familiar, así como que la recurrente al cesar el uso de la vivienda familiar también asumirá gastos de vivienda, la diferencia de ingresos, tal como se deduce de la prueba practicada en ambas instancias es notoria (7000 euros al mes por 800 aproximadamente) parece adecuado confirmar la Sentencia en los apartados económicos salvo en el apartado de la contribución económica periódica que debe elevarse a 400 euros al mes por hija, manteniendo la proporción a los gastos extraordinarios tal como se contempla en aquella resolución. En cuanto a la solicitud sobre las cargas relativas a la vivienda consorcial (Préstamos, IBI, seguro), no existe necesitad de pronunciamiento expreso tal como tiene declarado el TS (SS 20-III-2013, 17-02-2014 y 21-09-2016 entre otras) desestimando en este apartado el recurso de la demandada.

SEXTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Gema contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Zaragoza, de fecha 03-12-18 aclarada por Auto de 11-01-19, en los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas número 263/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el sentido de elevar la contribución mensual del actor a cuatrocientos euros al mes por hija (400 € /mes/hija), desde la mensualidad del mes de Noviembre. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (Nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.