Sentencia CIVIL Nº 376/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 367/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00376/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32054 42 1 2018 0005199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001373 /2018
Recurrente: Adrian
Procurador: ANA MANUELA LOPEZ PUGA
Abogado: RODRIGO GONZALEZ LOPEZ
Recurrido: Cecilia
Procurador: ANA ISABEL CRESPO DAMOTA
Abogado: CONCEPCION ALVAREZ OTERO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 376
En la ciudad de Ourense a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio
de divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con

el n.º 1.373/18, rollo de apelación núm. 367/20, entre partes, como apelante D. Adrian , representado por la
procuradora D.ª Ana Manuela López Puga, bajo la dirección del letrado D. Rodrigo González López y, como
apelada, D.ª Cecilia , no personada en este Tribunal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Ana Isabel Crespo Damota, decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre Cecilia y Adrian , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, fijando como fecha de la extinción de la sociedad de gananciales el 31 de agosto de 2018.

Acuerdo las siguientes medidas derivadas del divorcio: 1.- Se atribuye al esposo Adrian el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Ourense, pudiendo la esposa retirar sus objetos y enseres de uso personal.

Se atribuye a la esposa Cecilia y la hija mayor del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda común sita en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 de Ourense.

2.- El padre Adrian habrá de abonar la suma de 200€ mensuales, en concepto de alimentos a favor de la hija mayor Ofelia que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. El importe de la pensión alimenticia se actualizará anualmente de conformidad con el IPC.

3.-Se desestima la petición de pensión compensatoria solicitada por Cecilia .

Una vez firme, inscríbase la presente resolución en el Registro Civil, al margen de la inscripción de matrimonio cuya copia obra unida a las actuaciones. Líbrese a tal efecto el oportuno mandamiento.

No se efectúa expresa imposición de costas. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Adrian recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D.ª Cecilia se presentó demanda de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra D. Adrian , en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos terminó suplicando que además de decretarse el divorcio del matrimonio de los litigantes se atribuyese al demandado el uso de la vivienda familiar, se fijase una pensión de alimentos para la hija de 300 euros mensuales y una pensión compensatoria para la actora de 400 euros, en atención al desequilibrio causado por la ruptura conyugal. El demandado no se opuso al divorcio interesado, pero mantuvo la improcedencia de la fijación de las pensiones de alimentos y compensatoria solicitadas. En la sentencia dictada en primera instancia se decretó el divorcio de los litigantes, se denegó a la actora la pensión compensatoria considerando que no se había acreditado la existencia del desequilibrio económico necesario para su concesión y se estableció una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad de 200 euros mensuales que debía ser ingresada, en la cuenta designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación alegando infracción del artículo 148 del Código Civil, al no existir deuda alimentaria en favor de la hija mayor de edad; infracción del artículo 149 del mismo texto legal, al corresponder al obligado el pago de la pensión de alimentos la elección del modo o manera de realizar la prestación alimenticia. La parte actora ninguna alegación ha realizado oponiéndose al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Discrepa el apelante de la resolución dictada en la instancia en relación únicamente al pronunciamiento por el que se establece una pensión de alimentos en favor de la hija de los litigantes, mayor de edad, de 200 euros mensuales, alegando que la misma ha finalizado ya su formación académica; que está perfectamente capacitada para trabajar; que ya ha accedido al mercado laboral, pese a llevar aproximadamente tres años preparando las oposiciones de Magisterio, que ha impartido clases particulares a varios alumnos obteniendo ingresos por ello y recientemente, ha sido contratada como profesora en un centro público.

Pues bien, establece el párrafo 2 del artículo 93 del Código Civil, que en las sentencias dictadas en procesos matrimoniales, si convivieron en el domicilio familiar hijos mayor de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del propio Código. Al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 ha establecido: 'Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'. Por tanto, las condiciones precisas para la legitimación de uno de los progenitores para reclamar pensión de alimentos de un hijo mayor de edad son: a) solicitud en un proceso de separación o divorcio; b) convivencia del hijo mayor de edad con el solicitante en el mismo domicilio; y c) falta de independencia económica del hijo mayor de edad; según el propio precepto carencia de ingresos propios.

En relación a esta independencia económica ha de tenerse en cuenta que el derecho a alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando incluso rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de la Constitución Española, que sin embargo, viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Concretamente, en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil, configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aún después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del círculo familiar, según prevé el artículo 143 del propio Código, y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios, conforme señala el número 3 del artículo 152, entendidos no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya terminado aún su formación académica por causa que no le sea imputable.

Así pues, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 30 de diciembre de 2000) el derecho a la prestación de alimentos subsiste tras la mayoría de edad, siempre que la situación de necesidad no sea imputable al beneficiado. La STS de 23 de febrero de 2000 indica que para que proceda el abono de alimentos han de darse 'determinadas circunstancias, como son reveses de la fortuna, siniestros imprevisibles, enfermedades graves, etc.,' e incluso cabe añadir que en los supuestos de imposibilidad para trabajar, el amplio paraguas tuitivo del sistema nacional y autonómico de protección social ( prestaciones contributivas y no contributivas, respectivamente) de los artículos 136 y siguientes de un lado, y 144 y siguientes, de otro, ambos de la LGSS, contemplan las correspondientes pensiones, algunas vitalicias, para quienes padecen secuelas físicas y/o psíquicas que le imposibiliten para trabajar. Por tanto, el valor principal en los conflictos interparentales, que es el favor filii, entendido como el interés objetivo (no subjetivo, atendiendo a deseos o inclinaciones) de la prole, (en general y en su concreción en el deber de prestar alimentos) ha de presidir todas las medidas que se adopten judicialmente, pero comienza a debilitarse con el crecimiento y madurez de los hijos, de forma que, en prioridad, ya con la mayoría de edad debe irse difuminando y mantenerse sólo cuando sea preciso para completar la educación superior, pero si se merece por parte de los hijos, en base a sus posibilidades y rendimiento académico o a sus expectativas laborales. Por ello el citado artículo 152 del C.C. prevé como causa de extinción de los alimentos que el alimentista pueda ejercer una profesión o su falta de aplicación al trabajo. En esta línea debe cuidarse de que bajo la apariencia de satisfacer una necesidad filial no se oculte una situación de parasitismo, pues en una sociedad económica y socialmente libre, el esfuerzo, el interés y el sacrificio habrán de dar sus resultados, no pudiendo los jóvenes rendirse a la desidia, pretendiendo que sus padres les mantengan, con su esfuerzo y trabajo, argumentando la excusa de la situación de desempleo y la alta tasa de paro.

En el presente caso, la hija de los litigantes tiene veintiocho años de edad y ha finalizado ya su formación académica, ya que ha obtenido un título superior y una carrera universitaria, al graduarse en Educación Primaria. Además posee el nivel más avanzado de inglés y estudia portugués. Aunque desde hace tres años se encuentra estudiando las oposiciones de Magisterio, ya ha accedido al mercado laboral, habiendo impartido clases particulares, según la misma reconoció en el juicio, obteniendo lógicamente los ingresos correspondientes. La formación académica ha terminado, teniendo la hija posibilidades reales de acceder a un trabajo si no lo tiene, ya que como señala el padre, ya ha sido contratada en un colegio público. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos no exige que el alimentista se encuentra ya trabajando o perciba rendimiento de su actividad, siendo suficiente que pueda hacerlo, no solo por su aptitud y capacidades personales sino también porque existan posibilidades concretas y reales en función de las circunstancias del mercado de trabajo. Así la hija de los litigantes, si no tiene ya un empleo fijo, al menos ya ha podido impartir clases particulares y puede hacerlo en el futuro, compatibilizándolo con su preparación de la oposición que, según declaró en el juicio, le ocupa solamente cuatro o cinco horas diarias de lunes a viernes.

La profesión a la que se dedica la hija no es especialmente problemática para obtener un empleo, aun cuando pueda ser, en alguna forma, precario; pero esa precariedad laboral no puede obligar al padre al pago de una pensión derivada de un procedimiento de divorcio durante toda su vida., debiendo la hija, cuando ya ha completado su formación, interesarse y preocuparse por obtener ingresos y recursos que le permitan vivir de forma independiente. Por todo ello, no se considera que concurran en el caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la concesión de la pensión de alimentos para la hija mayor de edad que, consecuentemente, con estimación del recurso de apelación interpuesto, se deja sin efecto.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adrian contra la sentencia, de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en juicio de divorcio contencioso n.º 1.373/18, rollo de apelación núm. 367/20, que se revoca en el sentido de denegar la pensión de alimentos para la hija mayor interesada en la demanda; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.