Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 992 DE 2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 2344 DE 2019.
SENTENCIA Nº 376/21
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Málaga, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 992 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Leocadia representada en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz y defendida por la Abogada Doña Paloma Patricia Maldonado Gambero, contra Don Luis Pedro representado en el recurso por la Procuradora Doña Cristina Mellado Moreno y defendido por la Letrada Doña Marta Martos Llanos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2019 en el Juicio de Divorcio número 992 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de Dª. Leocadia, frente a D. Luis Pedro, ACUERDO:
Primero: Declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los esposos litigantes en día 11 de octubre de 2004, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.
Segundo: Acordar las siguientes medidas que han de regir el divorcio:
a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores habidos del matrimonio, Pedro Antonio, Carina y Carmela, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
b) Se establece el siguiente régimen de visitas del padre a sus hijos a aplicar únicamente en caso de desacuerdo al respecto entre los progenitores:
- El padre podrá tener a Pedro Antonio, Carina y Carmela en su compañía un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida de los menores de su centro escolar y hasta el lunes a la hora de inicio de las clases. La recogida y entrega se realizarán por tanto en el centro escolar. En caso de que el viernes no sea día lectivo la recogida se llevará a cabo en el domicilio familiar de los menores a las 16:00 horas. De no ser lectivo el lunes la entrega se llevará a cabo a las 9:00 horas en el domicilio de los menores.
- A falta de acuerdo las visitas se llevarán a cabo el tercer fin de semana del mes, salvo que coincida con un periodo vacacional que corresponda a la madre, en cuyo caso el padre podrá estar en compañía de sus hijos el siguiente fin de semana.
- Cada progenitor disfrutará por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y semana blanca, así como un mes de las vacaciones escolares de verano, julio o agosto, eligiendo la madre los períodos a disfrutar en los años impares y el padre en los pares. La entrega y recogida de los menores se llevará acabo en su domicilio familiar o centro escolar.
- El padre podrá comunicarse libremente con sus hijos por teléfono u otro medio análogo, debiendo la madre facilitar un número de contacto al efecto.
c) Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y para sus hijos menores la cantidad de 3.750 euros mensuales (1.250 euros por cada menor), que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente.
El padre abonará así mismo el coste del colegio privado DIRECCION001, al que acuden los menores.
El padre y la madre deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos previa acreditación de los mismos.
d) D. Luis Pedro deberá afrontar el pago del alquiler de la vivienda familiar que ocupan sus hijos (1650 euros al mes) y del seguro médico de los mismos (400 euros). Corresponderá a la Sra. Leocadia el pago de los consumos de la vivienda por agua, electricidad, teléfono y otros análogos .
e) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y los hijos menores.
Tercero: D. Luis Pedro abonará a Dª. Leocadia una pensión compensatoria por importe de MIL QUINIENTOS EUROS MENSUALES (1.500 euros mensuales) durante el plazo de DIECIOCHO MESES (18 meses) a contar desde la notificación de la presente resolución. Tal pensión deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la Sra. Leocadia dentro de los primeros cinco días de cada mes.
Cuarto: No ha lugar a reconocer a la parte actora el derecho a percibir una indemnización conforme al art. 1438 del CC.
Quinto: No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite oponiéndose al recurso la demandada que a su vez impugnó la sentencia apelada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte demandada-apelante la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que modifique los pronunciamientos relativos a las medidas que a continuación enunciaremos, y cuya pretensión es del tenor literal siguiente: 1ª)Respecto a la pensión alimenticia, que la demandante interesaba en cuantía de 6000 euros (2000 para cada hijo), y que la sentencia fija en 3750 euros (1250 por cada menor), pide el apelante se establezca en la cantidad de 1200 euros (400 para cada uno de ellos); 2ª)Que la obligación de pago del colegio privado DIRECCION001, al que asisten los hijos en DIRECCION000 y cuyo abono impone la resolución recurrida al padre, se limite al curso escolar 2019/2020, quedando la elección de centro escolar sujeta al acuerdo por los padres y en su defecto a pronunciamiento judicial en expediente de jurisdicción voluntaria en el ejercicio de las funciones de patria potestad de ambos progenitores; 3ª)Que se fije el pago de vivienda por el Sr. Luis Pedro, que en la sentencia se fijaba en 1650 euros al mes, en 1000 euros mensuales siempre que la Sra. Leocadia no resida de forma estable con otra persona en cuyo caso el progenitor paterno abonará al 50% de la citada vivienda en concepto de residencia de sus hijos, quedando a cargo de la citada señora el pago de los consumos por agua, electricidad, teléfono y análogos. Por su parte, la demandada-apelada impugna asimismo la sentencia por vía de oposición al recurso interpuesto de contrario, en estos otros puntos, que quedan igualmente sometidos a la deliberación de esta Sala en el presente recurso: 4ª)En relación a la pensión compensatoria que se ha fijado en favor de la esposa, y que se concreta en 1500 euros mensuales por un periodo de 18 meses, entiende la parte recurrente que deberá establecerse en el importe de 504.000 euros, que es el resultado de multiplicar 3000 euros al mes por cada uno de los 12 meses que tienen los 14 años que ha durado el matrimonio, durante los que ha estado dedicado a la familia, no habiendo tenido trabajo desde el momento de contraer matrimonio, y por consiguiente no ha tenido ingreso económico alguno y su capacidad de generar sus propios ahorros ha quedado totalmente cercenada durante estos años, dada la actividad profesional del esposo y los continuos cambios de domicilio y residencia que no le permitía tener un trabajo, y que le obligaba a estar al cuidado de los menores, teniendo que asumir todo el peso familiar de manera unilateral, llegando a convivir durante años en diferentes ciudades y en ocasiones en diferentes países, debiendo adaptar su vida y su horario al cuidado de los menores y del mantenimiento de la vida familiar y el hogar conyugal, sin haber podido forjar un patrimonio propio y un futuro profesional al margen de la vida con su esposo. 5ª)Por último, reclama Doña Leocadia la indemnización solicitada a su favor por importe de 336.000 euros, en base a lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil, pues afirma que en este caso la demandante carece de patrimonio propio, ahorros o bienes, pues durante estos 14 años de matrimonio todos sus esfuerzos han ido en pro del patrimonio y el desarrollo profesional del marido y de la familia que ambos han formado, dándose todos los requisitos que la doctrina del Tribunal Supremo establece para su percepción.
SEGUNDO.- Los tres motivos que somete el demandado apelante a la consideración de la Sala, se corresponden a un mismo concepto alimenticio en el sentido amplio que establece el artículo 142 del Código Civil, en el que se incluyen como alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, extendiendo también el concepto de alimentos a la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. A ellos se refiere el mismo texto legal cuando trata de los aspectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, con carácter general en el artículo 93 y específicamente para la vivienda familiar en el artículo 96. Por lo que respecta a la cuantificación alimenticia, debemos recordar como en forma reiterada se ha venido señalando por este órgano enjuiciador de segunda instancia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero casos expresados, ya que los tres hijos, Pedro Antonio, Carina y Carmela, cuentan en la actualidad respectivamente con 15, 14 y 13 años de edad, determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974, considerándose como ajustada a derecho la cuantía marcada en la sentencia, por cuanto la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada bajo los parámetros expuestos que el pronunciamiento recurrido, como se ha dicho, no es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que la actividad probatoria desplegada en la instancia justifican la forma de actuación empresarial del demandado en los últimos años, dedicado por su formación como ingeniero técnico de telecomunicación al mundo del posicionamiento de las empresas y el comercio por internet, trabajando como ejecutivo para diversas multinacionales y siendo a su vez socio de diversas sociedades propias a través de las que gestiona sus ingresos e inversiones, ha quedado constancia, como bien dice la sentencia apelada, de que la unidad familiar ahora desecha llevaba un ritmo de vida desahogado y confortable, por no decir que disfrutaba de un nivel de vida elevado, lo que viene demostrado por la situación y tipo de vivienda familiar, los coches, colegios privados o gastos y viajes realizados, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem'que el problema a resolver no es si el alimentante tiene suficiente capacidad para asumir todos los gastos que se han señalado en la sentencia apelada, pues con ello estaríamos obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades de los alimentistas puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, tal y como viene expresado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978, 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970, entre otras muchas, proporcionalidad completa que entiende la Sala no es la impuesta judicialmente, que asciende a 3.750 euros mensuales para los tres hijos la denominada como pensión de alimentos genérica, a lo que hay que añadir el pago de la vivienda alquilada por importe de 1.650 euros, lo que podría conceptuarse también como deuda alimenticia por referirse al concepto de 'habitación' recogido en el artículo 142 del Código Civil, además de otros 400 de sanidad privada, que podría incluirse en el concepto alimenticio del mismo artículo 142 referido como 'asistencia médica', y, por último, colegio privado por importe prorrateado de 3.208 euros para los tres hijos, lo que sin duda quedaría comprendido en el concepto contenido en el párrafo segundo del repetido artículo 142 como 'educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad', lo que elevaría la cuota total mensual por alimentos con los que el padre tendría que contribuir a la desorbitada cifra de más de 9.000 euros mensuales, entendiendo la Sala que, aunque no se trate de cubrir adecuadamente las necesidades primarias de los menores, sino que éstos mantengan el nivel de vida y las comodidades que venían disfrutando gracias al elevado nivel económico de su progenitor, parece excesiva la cantidad establecida por la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la madre también viene obligada por el deber de alimentos que comparte con el otro progenitor hacia sus hijos, y que ella como progenitora custodia difruta de un modo inevitable del beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar que viene atribuido a los hijos comunes menores de edad que con ella conviven, por lo que deberemos reducir su cuantía a la cifra de 800 euros mensuales para cada hijo, 2.400 en total por este concepto de alimentos, manteniendo el pago en especie del alquiler de la vivienda, el colegio privado y la sanidad privada. Por lo que se refiere a la petición del apelante de que se limite la obligación de pago del Colegio Privado DIRECCION001 para el curso 2019/2020, quedando la elección del centro escolar sujeta a acuerdo por los padres o en su defecto pronunciamiento judicial en expediente del jurisdicción voluntaria en el ejercicio de las funciones de patria potestad de ambos progenitores, la respuesta debe ser negativa pues la escolarización de los menores se hizo de común acuerdo entre ambos progenitores en el colegio que consideraron más adecuado, y en él deberán continuar hasta que se plantee como necesario, si se plantea alguna vez, el cambio de colegio siendo entonces cuando se precisará un acuerdo por los padres o, en su defecto, pronunciamiento judicial. En cuanto a la vivienda familiar, se trata en suma, de la vivienda que está afecta a cubrir las necesidades habitacionales de todos los miembros de la familia, de forma permanente y que constituye el centro y referente del devenir cotidiano de todo el grupo familiar y no solo de uno de sus miembros, concepto que ha servido de pauta para definiciones conceptuales más recientes, como por ejemplo la definición que se ofrece por la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 17 de noviembre de 2005, en la que se recuerda que la vivienda familiar, conceptualmente se corresponde con el espacio físico, generalmente cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja, y en su caso por sus descendientes más próximos (hijos), que, a su vez, constituye el núcleo básico de convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos; espacio físico que puede tener diferentes formas, pues puede estar sito en un ambiente rural o urbano, e incluso puede ser compartido con otras personas o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser humano, cual es su intimidad personal y familiar cotidiana. En este caso lo constituye el domicilio que venía siendo de la familia en la Urbanización DIRECCION002 del término municipal de DIRECCION000, reconociendo el padre en su escrito de recurso que nada tiene que objetar en cuanto resulta de obligado cumplimiento por aplicación del artículo 96 del Código Civil, y si se producen nuevas situaciones que justifiquen como no necesaria la adjudicación de dicho concreto inmueble a los hijos por haber alcanzado la mayoría de edad, o por no residír en el mismo, o surgen nuevas circunstancias que hagan cuestionarse la adjudicación del uso y disfrute en la forma en la que viene establecido, dentro del conjunto de aportación alimenticia del progenitor no custodio a los hijos, será entonces el momento de plantearse cualquier alteración de la situación por el oportuno procedimiento de modificación de medidas.
TERCERO.- Entrando a resolver sobre la pensión compensatoria que la sentencia apelada señala por un importe de 1500 euros mensuales y por un periodo de año y medio (dieciocho meses dice la sentencia), el artículo 97 del Código Civil dispone: El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación (...).La propia literalidad de esta norma demuestra que la sentencia no basta que la apelada haya resultado perjudicada económicamente tras la ruptura matrimonial, para que se establezca a su favor pensión compensatoria, siendo doctrina jurisprudencial reiterada, que después se citará, la que indica que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. La sentencia fundamenta su establecimiento no sólo en la apreciación de la concurrencia de algunas de las circunstancias que, como numerus apertus, prevé a continuación el precepto a fin de fijar su importe, pero una vez ya establecido el derecho a compensar, como son la duración de 14 años del matrimonio, si bien habrían sido 12 de convivencia, que la Sra. Leocadia cuenta con 45 años de edad, no consta que padezca problema alguno de salud, tiene formación académica y trabajó antes del matrimonio. Destaca la sentencia apelada que es la propia impugnante la que en su demanda, concretamente en su hecho tercero, señala que 'estudió en la escuela superior de Arquitectura de Madrid arquitectura de interiores y desde que acabó en sus estudios trabajaba en una editorial de libros de Arquitectura, DIRECCION003., para luego cambiar al departamento de marketing de una empresa de envío de dinero asociada a DIRECCION004 en 2004. Continúa diciendo la sentencia apelada que, asimismo, no consta que la Sra. Leocadia contribuyera a las actividades profesionales del Sr. Luis Pedro, que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes, que nacieron 3 hijos de la unión entre los litigantes pero debe traerse aquí lo ya referido en cuanto a la existencia de servicio del hogar durante el matrimonio, y no ha quedado acreditado que la Sra. Leocadia, a causa de su dedicación durante este tiempo al matrimonio, haya perdido oportunidades laborales o de formación, sino que la misma optó voluntariamente por no trabajar a la vista de los altos ingresos de su marido, misma intención que manifestó en el acto de la vista del juicio, declarando que desde la ruptura de pareja del año 2017 no ha buscado trabajo ni se ha formado en modo alguno, como tampoco manifestó que tuviera intención de hacerlo pese a contar con tiempo para ello. Por todo ello concluye la sentencia apelada que la actora posee formación, capacidad y disponibilidad acreditadas para hallar un empleo y acceder al mundo laboral, fijando una pensión en el importe citado y por el plazo concreto antes referido. Al respecto, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que, recogiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Febrero de 2005, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, Sentencias del Tribunal Supremo posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y de 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo:'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por el 1er y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'No son hechos controvertidos, pues son aceptados por la ahora impugnante en el hecho tercero de su demanda, cuando describe la situación familiar, que el matrimonio ha durado 14 años y que han tenido 3 hijos, que tienen en la actualidad 15, 14 y 13 años de edad, no precisando ya atención directa al conferirle su edad adolescente autonomía para ir y venir de modo independiente de un lado para otro, y aún reconociendo que la madre era quien se encargaba de la familia, dado su nivel económico era asistida por servicio doméstico, acompañando a su esposo en sus desplazamientos a lo largo del mundo, lo que les proporcionaba pingües beneficios que disfrutaba toda la familia, lo que no obsta a que, como bien dice la sentencia apelada, su edad y estado de salud , unido a su preparación cualificada, da igual que concluyese o no sus estudios y obtuviese el correspondiente título, pues la Sra. Leocadia reconoce que ello le sirvió para encontrar trabajo especializado de su materia al poner fin a sus estudios, es por lo que, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, podemos concluir la existencia de desequilibrio entre ambos litigantes, pero es cierto que la guarda y custodia de los hijos menores queda a ella confiada, por lo que se considera más adecuada la cantidad asignada como pensión compensatoria, pero no el plazo que, teniendo en cuenta el período de tiempo que por su edad les queda a los hijos comunes para concluir la enseñanza media y pasar a estudios superiores, que les obligará a salir para realizarlos a otra ciudad donde se impartan estudios de mayor nivel no susceptibles de cursar en DIRECCION000, parecería a la Sala más prudente establecer el período de duración de la pensión compensatoria en tres años a partir de esta sentencia, plazo que se estima prudencial para que la esposa tenga más tiempo para irse liberando de la atención directa y cotidiana de los hijos y simultáneamente irse incorporando de nuevo al mercado laboral, en el que se encontraba perfectamente integrada antes del matrimonio.
CUARTO.-Dejando al margen la disparidad jurisprudencial existente, incluso en la doctrina propia de esta Sala, sobre la posibilidad de emitirse en sentencias dictadas en procesos de Divorcio, como es el que nos ocupa, pronunciamientos relativos a la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil, puesto que la cuestión no ha sido suscitada por ninguna de las partes, es preciso que esta Sala haga previamente unas consideraciones doctrinales sobre la pretensión de la parte recurrente acerca del pronunciamiento emitido sobre dicha cuestión en la anterior instancia. Preciso es señalar que el proyecto parlamentario de la norma que nos ocupa, hacía referencia como presupuesto de esta compensación, que se hubiese producido un enriquecimiento del otro cónyuge, ello como consecuencia, de la dedicación del otro a las tareas domésticas, mención que desapareció en el texto definitivo, conforme al cual, esta prestación económica encuentra su fundamento, en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente, en el régimen de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que pueda determinar este régimen económico, y aunque es verdad que con el proyecto parlamentario de la norma, como antes hemos referido, se hacía referencia como presupuesto de esta compensación, a que se hubiese producido el enriquecimiento del otro cónyuge y que esta mención desapareció en el texto definitivo, también es verdad que ello no obsta a que dicha circunstancia pueda ser tenida en cuenta en orden al criterio de equidad a la hora de aplicar la norma, cuando esa dedicación y falta de ingresos ha privado o limitado las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitieran al cónyuge que insta la indemnización, obtener unos ingresos económicos que le hubieran posibilitado generar un patrimonio propio e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le sucede al otro cónyuge que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene, una vez atendida su contribución a las cargas familiares. Así las cosas, fácil es deducir que presupuesto de entrada en juego de la indemnización pretendida por la parte actora, ahora apelante, sería que, como consecuencia de la asunción de cargas familiares por uno de los cónyuges, correlativamente el otro, al verse liberado en gran medida de ellas y con ello poder haber dedicado mayor tiempo y esfuerzo a su proyección profesional, ello haya redundado en un incremento patrimonial privativo en detrimento del otro, y así lo entendió esta Sala en sentencia de 27 de enero de 2015. No obstante dicho pronunciamiento de esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga fue casado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, que estableció la siguiente doctrina sobre la interpretación del artículo 1438 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en las sentencias 534/2011, 14 de julio ( RJ 2011, 5122), reiterada en la sentencia 16/2014, 31 de enero (RJ 2014, 813) , en cuanto se negaba a la esposa el derecho a percibir de su esposo la compensación que autoriza la citada norma. El artículo 1438 antes citado dice lo siguiente: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.'Recuerda en dicha interpretación, que la Sala Primera del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, habría fijado la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.'Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170), 136/2015, de 14 de abril (RJ 2015, 1528) y 614/2015, de 15 de noviembre (RJ 2015, 5322), lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.Añadiendo que la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5414) señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y estima el recurso casando la sentencia de esta Sección, por entender que contradice la doctrina de dicha Sala del Tribunal Supremo, 'en primer lugar, porque toma como argumento para negar la compensación el que expresamente excluye reiterada jurisprudencia de esta sala, como es el de 'la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico'. En segundo lugar, porque ha habido una dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, computable como contribución a las cargas. En tercer lugar, porque en ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación. Lo cierto es que esta situación se ha producido, y lo que sostiene la sentencia sobre la crianza de los hijos y su cuidado en función de la edad es simplemente especulativo. Es lo que es y lo que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio.'Y eso no es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que, como bien dice el informe pericial social encargado por el Juzgado, el trabajo del esposo le lleva a cambiar de lugar de residencia, y es por el primer traslado del marido desde Madrid a DIRECCION000 por lo que la esposa deja de trabajar, pero no es cierto que siempre siga al esposo en sus traslados, ni que la familia estuviera estructurada de forma tradicional, pues cuando en 2009 Don Luis Pedro vuelve a cambiar de empleo trasladándose a Madrid, Doña Leocadia no vuelve con él al lugar de donde proceden, y no es porque la corta edad de los niños desaconsejase el traslado, pues en 2011, dos años después, se trasladan todos a Santiago de Chile, donde se queda pese a que el demandado vuelve a cambiar de trabajo y se va a Madison, Wisconsin, no restableciéndose la convivencia familiar hasta 2013, en que se traslada con sus hijos desde Chile a Estados Unidos, resaltando el informe, obtenido de las manifestaciones de las partes, que Doña Leocadia consigue Visa del tipo H1B, que no habilita para trabajar, y cuando resalta este punto es porque en los demás sitios había trabajado señalando excepcionalmente que no lo hizo en los Estados Unidos por no estar autorizada. Tras el traslado en el verano de 2013 a Carolina del Norte, en julio de 2014 la familia vuelve a España, a DIRECCION000, residiendo desde esa fecha en el mismo domicilio. Esto es, no se puede afirmar que se tratase de una familia tradicional con unos roles establecidos de trabajo fuera de la casa del marido, mientras la esposa era la que con carácter casi exclusivo se encargaba de las labores domésticas, si bien fuese con ayuda parcial de asistencia doméstica, tal y como resulta habitual en familias del nivel social como la que nos ocupa, ni que el peso de la vida familiar recayera en la esposa que dedicaba mucho mayor tiempo que el esposo al trabajo para 'la casa', motivo por el que debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de esta petición que realiza la sentencia apelada.
QUINTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes.
VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
que, estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Mellado Moreno en nombre y representación de Don Luis Pedro, como la impugnación que realiza el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz en la representación que ostenta de Doña Leocadia, y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 31 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio número 992 de 2018, debemos acordar y acordamos:
A)Establecer el período por el que Don Luis Pedro deberá abonar la pensión compensatoria a Doña Leocadia en el plazo de TRES AÑOS, a contar desde el dictado de esta sentencia.
B)Fijar el importe de la pensión mensual de alimentos a cargo del padre para sus hijos menores en DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (800 euros por cada menor). .
C)Confirmar la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos que no contradigan los anteriores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
