Sentencia Civil Nº 377/2004, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 455/2004 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Sentencia Número: 377/04

Ilmo. Sr. Presidente Acctal.

D. F. JAVIER CAMBON GARCIA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAIME MARINO BORREGO

D. JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a ocho de octubre de dos mil dos mil cuatro.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 525/03 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 455/04, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante FRANMAVI S.L. representado por el Procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño, bajo la dirección del Letrado Dª. Manuel García Rivas. Y como demandado-apelante Jose Pablo , representado por la Procuradora D. Gonzalo García Sánchez bajo la dirección del Letrado D. Javier García-Bernalt San Román. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día treinta de abril de dos mil cuatro por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. Gómez Castaño en representación de la mercantil FRANMAVI, S.L. frente a D. Jose Pablo , Representado por el Procurador García Sánchez, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión ejercitada contra el mismo; todo ello, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad"

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la legal representación del demandante se dicte Sentencia en la que se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda, condenado al demandado D. Jose Pablo a que indemnice al demandante FRANMAVI S.L. en la cantidad reclamada e interesada en el suplico de la demanda, y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la segunda instancia en el caso de que este recurso fuera impugnado por la parte contraria y, el demandado solicita se dicte sentencia por la Sala de la Audiencia Provincial por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la resolución recurrida, y se dicte otra por la que se impongan a la actora las costas de primera instancia; dado traslado dichos escritos a ambas partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de la parte contraria, para terminar suplicando la legal representación del demandante se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, condenando al demandado en la cantidad reclamada, todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la segunda instancia a la parte demandada; y suplicando el demandado se le tenga por opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario, dictando sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto, con expresa condena a la parte recurrente de las costas del mismo.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de septiembre de dos mil cuatro y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la instancia, desestimatoria de las pretensiones instadas en demanda por el actor, (relativas a la reclamación de cantidades previamente abonadas por él a terceros, a resultas de las obras de construcción de viviendas en la urbanización Las Bizarricas, sita en la localidad de Villares de la Reina), es recurrida la misma, en apelación, por la representación procesal de ambas partes en litigio.

La actora, recurre la antedicha resolución, alegando, a los fines de lograr su revocación, los siguientes motivos: a) Errónea apreciación de la prueba practicada en el curso del procedimiento, en cuanto a la acción ejercitada, que no es la de repetición ex art. 1596 del Código Civil, sino la de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con arreglo a los arts. 1101 y ss. Del Código Civil. b) Errónea apreciación de la prueba en cuanto que de la actuada se desprende que el demandado, en su calidad de Arquitecto redactor del Proyecto de construcción de las viviendas de la promoción, había incumplido lo estipulado en el mismo al cambiar el pavimento de mármol en escaleras y vestíbulos de las viviendas, por otro material que no era, ni siquiera, mármol.

Por su parte, el demandado absuelto, recurre la sentencia de instancia en el punto relativo al pronunciamiento sobre costas, que no se imponen en la misma, al litigante vencido, por lo que entiende este recurrente, que se ha infringido el art. 394 de la LEC.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora.-

El primer motivo aludido, que versa sobre la acción realmente ejercitada, vistos los términos de la sentencia recurrida y los argumentos en la misma utilizados a los efectos de desestimar la demanda, no puede decirse, ciertamente, que pretende modificar los términos del debate, sino que lo realmente pretendido con la alegación de tal motivo es clarificar, tal cual no hizo en la demanda, la acción básica ejercitada, a tenor de los hechos contenidos en el propio escrito de demanda.

Y en efecto, con arreglo al relato fáctico que conforma el actor en la demanda, la acción ejercitada es la de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, y no otra, aun cuando cite el art. 1596 del Código Civil, hablando de responsabilidad solidaria entre ambos litigantes y de acción de repetición frente al demandado. Así, habiendo consignado la entidad actora en los contratos de compraventa de viviendas de la promoción citada, suscritos con particulares, que los vestíbulos y escaleras de las mismas serian de "mármol" (sin otra acotación), fue condenada, en sentencia Autos 255/00 de este Juzgado, a responder ante aquéllos por el cambio de material acontecido respecto al pactado. Las cantidades así abonadas son objeto de reclamación en el presente procedimiento, atribuyéndose al Arquitecto demandado el cambio de mármol sin el conocimiento ni consentimiento de la promotora, actora. Es decir, afirma que en Proyecto, se previó la instalación de "pavimento de mármol en escaleras y vestíbulos de las viviendas" y que, posteriormente, lo instalado, por decisión única y no conocida de la promotora, tomada por el Arquitecto, que otro material diferente.

Evidentemente, de lo dicho, se desprende que la razón de pedir es el incumplimiento de lo pactado, a través del contrato de ejecución de obra firmado en 14 de Marzo de 1996, entre promotora y constructora, con la intervención del Arquitecto demandado.

Y aunque en efecto, tiene razón el apelado, al decir en el apdo. segundo de su escrito de oposición que la actora alude al art. 1596 del CC., a que es dicha acción la que ejercita, en repetición de lo pagado a los adquirentes de las viviendas, también ha de reseñarse, que presuponiendo el artículo citado la responsabilidad del contratista o empresario por lo ejecutado por las personas que ocupe en la obra, no se le responsabiliza al mismo en el pleito anterior por lo realmente ejecutado -el cómo-, sino por el cambio operado en los materiales que había hecho constar en los contratos de compraventa otorgados con los adquirentes de las viviendas, o lo que es lo mismo, por no entregar exactamente lo que pactó.

De todos modos, descartada la acción del art. 1596 del Código Civil por el Juez de instancia, ello no impidió (es de reseñar igualmente que la actora en su demanda, pag. 9, dice "Cabe citar, en el mismo orden de cosas, el art. 1254 y ss. del C.C. reguladores de los contratos, e incumplimiento contractual, que después de todo es el objeto de la presente demanda") que el mismo, considerase la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, llegando a conclusión desestimatoria, por lo que el presente motivo, se considera que no tiene más finalidad que centrar y definir concretamente el objeto y la razón de la disputa, y en cuanto tal, posibilitar el entrar a conocer del segundo motivo de recurso, que es donde radica el auténtico "leiv motiv" del presente recurso.

TERCERO.- Delimitada la cuestión en la forma antedicha, el debate se reduce a determinar si el demandado cumplió con las estipulaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra, en relación con el Proyecto por el redactado. No se trata de dilucidar si el material empleado en los pavimentos de vestíbulos y escaleras es o no adecuado a su destino, o que lo puesto coincida o no con las calidades, a su vez, hechas constar por el promotor en los contratos de compraventa por el firmados con los terceros adquirentes.

En tal sentido, cierto es que en el contrato de obra firmado aparece en la cláusula 8 que "todos los documentos del Proyecto se complementan de tal forma que lo que figura en uno de ellos es como si figurara en todos los demás"; y cierto que en la cláusula 10 del mismo se dice: "Todos los materiales a emplear serán de buena calidad, según especifican la Memoria, Presupuesto que se acompaña y Pliego de condiciones, a los que deberá atenerse ..." (el contratista).

Y cierto, también, que en el Presupuesto adjuntado a referido contrato, aparecen las siguientes partidas en el Capítulo V: "5004 M² Pavimento mármol. Pavimento de mármol pulido y abrillantado, tipo Vibrazo-Moleano, con p.p. de rodapié...", y "5005 Ml. Peldaños mármol. Peldaños de mármol formados por huella con mármol tipo Vibrazo-Moleano, tabica y rodapié..."

A partir de tales constataciones, la conclusión que emerge no es otra sino que el material que se hizo constar en el Proyecto, en concreto en el presupuesto del Proyecto, coincide con el efectivamente colocado, en cuanto que lejos de la denominación genérica "mármol", se hacía constar en el mismo "mármol tipo Vibrazo-Moleano", siendo referido material un producto que con dicha denominación se hallaba en el mercado, y así consta acreditado a través de la documental aportada con la contestación a la demanda, documentos 3 y 4.

Y dicho esto, la cuestión carece de más recorrido, pues a más de no haberse producido cambio alguno entre el material proyectado y el colocado, -la idoneidad del material, se insiste, no es objeto de debate aquí-, para nada se ha demostrado que el encargo del promotor al respecto versase sobre la específica colocación de "mármol" en las zonas indicadas, y que el Arquitecto demandado, sin conocimiento ni consentimiento de la entidad actora, hubiera tomado la decisión de colocar el nominado "mármol tipo Vibrazo-Moleano". Referido material constaba en el presupuesto especificado así, -tampoco se ha discutido acerca de si su precio es o no inferior a otros productos similares, o al del mármol estricto sensu, lo cual no deja de ser un tema importante, por indicativo del material realmente presupuestado-, y por la actora, promotora de la obra, y en cuanto tal dotada de ciertos conocimientos en el tema, se hizo constar otra cosa, sin especificación alguna, en los contratos de compraventa que firmó con los adquirentes particulares de los viviendas.

En suma, tal cual concluyó la sentencia de instancia, en la presente alzada también se considera que no hubo incumplimiento contractual, en la forma que se le atribuye al demandado, por lo que, asimismo, procede la desestimación del motivo de recurso tratado, lo que a su vez, conlleva la total desestimación del propio recurso de apelación, dado que, en definitiva, los términos del problema difieren en el juicio habido entre la actora y terceros, y en el presente.

CUARTA.- Recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo , con el relación al pronunciamiento sobre costas recaído en la sentencia de instancia.

En esta se hace hincapié, para su no imposición a la actora no obstante desestimarse su demanda, en las circunstancias de hecho que concurrente en el caso, fundamentalmente, la consignación en el Proyecto elaborado por el demandado del material denominado "mármol tipo Vibrazo-Moleano" siendo así que se ha demostrado posteriormente que geológicamente, no se puede catalogar como mármol, sino como piedra caliza.

El art. 394 de la LEC declara que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; añadiendo, a continuación, qué criterio debe seguirse por el órgano jurisdiccional para apreciar si el caso presentaba dudas de derecho: se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Se ha suprimido, por tanto, la mención anterior a "circunstancias excepcionales", sustituyéndose por la de "serias dudas, de hecho o de derecho", con la consiguiente concreción y limitación de la subjetividad en el sistema actual.

Y en relación con lo dicho se plantea que debe atenderse por serias dudas de hecho o de derecho. De entrada, se utilizan dos conceptos, cuya concreción en cada caso puede conducir a soluciones diferentes; por un lado habla en precepto citado de "dudas" ofrecidas por el caso, y, por otro, se requiere que las dudas serán "serias".

Si acudimos a la interpretación que se hizo sobre el art. 523 de la LEC de 1881, vemos que se alude a la complejidad de la cuestión litigiosa, o a la ambigüedad del tratamiento legal. La Audiencia Provincial de Salamanca, en sentencias, entre otras, de fechas 12-4-97 y 20-10-97, decía al respecto, que "tal cuestión ha de ser resuelta en función de la racionalidad de haber traído a juicio a quien después resulta absuelto o lo que es igual, si de principio resulta o no idónea su llamada al proceso, en función a la intervención material en los hechos de los que derivan los daños reclamados y al ser la relación jurídico-procesal reflejo de la jurídica material".

En suma, el carácter dudoso en cuanto a los hechos vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión.

QUINTO.- En anterior a este criterio, procede desestimar el recurso interpuesto por el demandado, dado que efectivamente, considerando que fue él el redactor del proyecto, se han producido en el caso las complejidades antes apuntadas, ya que en la memoria se habla de pavimento de mármol en escalera y vestíbulos; en el presupuesto, de mármol pulido y abrillantado tipo Vibrazo-Moleano; posteriormente se condenó a la actora por ofrecer calidad "mármol", y demostrarse que si bien comercialmente existe el producto citado -mármol tipo Vibrazo-Moleano-, geológicamente, no cabe considerarlo como mármol.

En suma, circunstancias que han traído la cuestión al punto en que nos encontramos, y que si bien no se ha estimado la acción principal ejercitada por la actora, si son suficientes en orden a excluir la imposición de costas a la parte a quien se desestimó la demanda.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, las costas procesales causadas en la presente alzada se imponen a los apelantes, respecto de cada uno de sus recursos, al desestimarse íntegramente los mismos, y no apreciarse aquí las circunstancias que el Juez de instancia hizo constar en su relación, dados los términos en que se plantearon las respectivas apelaciones.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación procesal de la entidad mercantil Franmavi S.L., como por la representación de D. Jose Pablo , demandante y demandado en los presentes autos, contra la sentencia de fecha 30 de Abril del año en curso, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7, de esta ciudad, confirmamos, íntegramente, referida resolución, imponiendo las costas devengadas en la alzada por cada recurso de apelación a los respectivos apelantes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.