Sentencia Civil Nº 377/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 913/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 913/2007-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 461/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 461/2005 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de BASCARA, S.L., Antonieta , Iván , Santiago , Luis Angel y Abelardo , representados todos ellos por la procuradora Beatriz de Miquel Balmes, contra HOTELES ALFA, S.A. representada por la procuradora Marta Pradera Rivero. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de septiembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por BASCARA, S.L. DÑA. Antonieta , D. Iván , D. Luis Angel , D. Abelardo Y D. Santiago , contra HOTELES ALFA, S.A. declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de la referida sociedad de 29 de junio de 2005 por los que se aprueban las cuentas anuales y se resuelve sobre la propuesta de aplicación del resultado ".

SEGUNDO: La representación de HOTELES ALFA, S.A. interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente Ley de enjuiciamiento civil. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y fallo del recurso para el día 17 de septiembre de 2008.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda de impugnación de acuerdos sociales y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de la sociedad HOTELES ALFA, S.A. de 29 de junio de 2005 de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio económico 2004 y la propuesta de aplicación del resultado. La sentencia declara probado que las cuentas de la sociedad ESMALADA XXI, S.L. (en adelante ESMALADA), participada al 100% por HOTELES ALFA, no reflejan la imagen fiel de la sociedad, lo que provoca que los ingresos contabilizados por HOTELES ALFA provenientes de los beneficios obtenidos por ESMALADA no se adecuen a la realidad.

Los motivos del recurso de apelación giran en torno a que la sentencia se ha dictado valorando únicamente un informe pericial judicial del Sr. Felipe , que se basa en meras conjeturas e incurre en graves errores, sin que se haya permitido a la demandada acreditarlo, como ha pretendido, pues no se admitió el informe pericial que había aportado en su día a las diligencias penales que se seguían por un supuesto delito de apropiación indebida y otro societario, y se le negó el efectivo derecho a interrogar al perito judicial Sr. Felipe y a la Sra. Mercedes . Además argumenta que la sentencia no ha valorado las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona que "corroboran que no existen indicios de manipulación en la contabilidad de la sociedad ESMALADA XXI, S.L. quedando desvirtuadas las alegaciones de la querellante basadas en la pericial judicial elaborada por el perito D. Felipe ". Según el recurso, el error en la valoración de la prueba producido por la no valoración de un medio de prueba admitido -en este caso las dos resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona- vicia la sentencia de falta de motivación.

SEGUNDO: Las alegaciones sobre la indefensión producida por la inadmisión del informe del KPMG y de la limitación de la contradicción del informe pericial judicial, en esta alzada, tan sólo tenían relevancia para justificar la solicitud de la prueba que al final del escrito de formalización del recurso se hacía. Una vez desestimada la petición de la práctica de prueba en esta segunda instancia, en concreto de la aportación del referido informe de KPMG y del interrogatorio de la perito Mercedes , de KPMG, la valoración de aquellas alegaciones carece de sentido. Lo que nos conduce a centrarnos en la valoración de la prueba practicada, y en concreto del informe pericial judicial, del Sr. Felipe y del resto de la prueba, entre la que resulta, a juicio de la parte apelante, las resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona.

TERCERO: Los acuerdos que se declararon nulos fueron el de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad HOTELES ALFA, S.A., correspondientes al ejercicio 2004, porque no respondían a la realidad, y, consiguientemente, el de aplicación del resultado. El motivo por el que se considera que las cuentas no se corresponden a la realidad económica patrimonial de la entidad radica en que ésta es titular del 100% de la sociedad ESMALADA XXI, S.L., que explota el restaurante MEDITARRANI, en Mercabarna, y no se han registrado la totalidad de los ingresos producidos por esta explotación. El hecho de que el Juzgado para llegar a esta conclusión se base fundamentalmente en el informe pericial y que no haya hecho mención de la valoración que le merecen dos resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 15, que archivó las diligencias previas por apropiación indebida y otros delitos societarios, no supone falta de motivación. Lo esencial es que la sentencia exponga las razones por las que decide la nulidad del acuerdo y, al hilo de ello, explique por qué considera acreditado que los ingresos derivados de la explotación del restaurante MEDITARRANI no han sido totalmente contabilizados, lo que repercute en la cifra de beneficios de la sociedad ESMALADA, XXI, S.L, y, consiguientemente, en los ingresos de HOTELES ALFA. La sentencia recurrida motiva con detalle cómo llega a la conclusión de que estos ingresos de la explotación del restaurante no están totalmente registrados. Para ello se apoya en el informe del Sr. Felipe , que fue propuesto de común acuerdo por ambas partes (f. 633), y que trató de dar respuesta a lo que fue objeto de su pericia: 1º volumen real de ingresos y gastos de ESMALADA, teniendo en cuenta cualesquiera datos, antecedentes o pruebas que se estimen convenientes; 2º elaboración de la cuenta de resultados de dicha sociedad a 31 de diciembre de 2004 y 3º determinación de los beneficios o pérdidas imputables a HOTELES ALFA dimanantes de la cuenta de resultados de ESMALADA, con referencia al ejercicio 2004 (ff. 796 y ss.).

Según las cuentas anuales de ESMALADA, en el ejercicio económico 2004 tuvo unas pérdidas de 19.254,14 euros. Para conocer si realmente se han registrado todos los ingresos de la explotación del restaurante, el perito acude a un cálculo estimativo de dichos ingresos derivado de dos consumos significativos: el gasto de lavandería, en concreto el de servilletas, y el de café. A través de ellos, el perito lleva a cabo un cálculo estimativo de los ingresos aproximados que debió percibir por las comidas y por ventas del restaurante, y concluye que no se corresponden con los que fueron registrados en la contabilidad. La sala estima perfectamente admisible que estos cálculos sean suficientes para llegar a esa conclusión, aunque luego no sea posible cuantificar con precisión los ingresos no registrados. Lo relevante en este caso es que existen indicios suficientes para concluir que no se registraron todos los ingresos, lo que lógicamente repercutió en las cuentas de la sociedad demandada, que ostenta el 100% de sus participaciones, de tal forma que las aprobadas no reflejan la realidad económico patrimonial de la sociedad. Estos indicios corroboran la información aportada por la actora con el informe de DETECTIVES LESMES (ff. 443 y ss.).

La apelante pretende desacreditar ambos cálculos estimativos, aduciendo, en relación con las servilletas, que las cerca de 11.000 tenidas en consideración pudieron haber sido usadas para fines distintos, por lo que no necesariamente se corresponderían cada una de ellas con un servicio de comida; y en relación con los cafés, porque el calculo se ha hecho partiendo de la consideración de que los paquetes de café eran de 1 kg, cuando en los casos del café descafeinado lo eran de 250 gramos. Por lo que respecta a la primera objeción, si partimos de la consideración de que tan sólo se usaban servilletas para la comida, como pone de relieve la parte apelada, trayendo a colación las manifestaciones referenciadas por el informe de detectives LESMES (ff. 18 y ss.), el hecho de que alguna, puntualmente, no fuera destinada a ese uso no desmerece el cálculo aproximado realizado por el perito. Este método, si bien no serviría para determinar con

precisión los ingresos, sí contribuye a poner de relieve que los contabilizados no cuadran con los gastos registrados en la contabilidad, y permite razonablemente concluir que se han omitido ingresos y no así gastos, para obtener un resultado final negativo, que justifique contablemente la ausencia de beneficios. Por lo que respecta a los cafés, el perito ya manifestó que como las facturas no hacían referencia al peso de los paquetes de café, acudió para comprobarlo a los albaranes, lo que, como aduce el escrito de oposición al recurso, deja sin efecto la objeción formulada.

Por último, el recurso denuncia que la sentencia no ha valorado las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por las que se acordó el archivo provisional y la desestimación del recurso de reforma interpuesto frente a dicho archivo. La ausencia de esta valoración no vicia de falta de motivación dicha resolución, pues habiendo una pluralidad de pruebas documentales, periciales y testificales practicadas, no es preciso entrar a hacer una valoración pormenorizada de cada una de ellas en particular, sino que basta tomar en consideración aquella que se considere más relevante, y justificarlo, que es lo que hizo la sentencia de primera instancia, al dar razón de por qué se apoya esencialmente en el informe pericial judicial. Además, en la práctica, el Juzgado mercantil sí que ha tenido en consideración dichas resoluciones, pues el Juzgado de Instrucción para justificar la procedencia de archivar provisionalmente las diligencias penales abiertas a instancia de los aquí actores, hace suya la valoración del perito nombrado por dicho juzgado, de que "los procedimientos empleados por la sociedad en lo que a ingresos y registro contable se refiere son correctos y que no puede emitir opinión sobre la existencia de ingresos no registrados por no estar ello al alcance de los procedimientos aplicados". Y este informe parcial fue valorado por la sentencia ahora recurrida, que argumenta por qué a su juicio se funda en un mecanismo inidóneo para concluir sobre las cuentas analizadas, el control de la caja de la barra en fecha muy posterior a las cuentas analizadas, sin

haber realizado ninguna prueba física sobre el cierre en el 2004. Con ello es suficiente para dejar constancia de que la sentencia ha valorado todos los elementos de juicio, y de que además lo ha hecho correctamente, al considerar que el informe del Sr. Felipe , por apoyarse en hechos incuestionados relacionados con el ejercicio enjuiciado, el 2004, en concreto con gastos contabilizados y documentados, que deberían guardar una relación proporcional con los ingresos, merece ser tomado en mayor consideración.

El hecho de que el Juzgado de Instrucción haya archivado provisionalmente las diligencias previas no contradice la presente sentencia, pues el alcance de las referidas resoluciones se limita a determinar que en ese momento no se aprecian indicios de criminalidad. La ausencia de indicios de criminalidad no impide que el Juzgado Mercantil, de acuerdo con la prueba practicada en el juicio civil, concluya que, a los meros efectos de la impugnación de acuerdos sociales, no se registraron contablemente todos los ingresos de la explotación del Restaurante MEDITERRANI.

CUARTO: En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de HOTELES ALFA, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2007 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; Y CONFIRMAMOS dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.