Sentencia Civil Nº 377/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 288/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 288/2010-3ª

INCIDENTE CONCURSAL 180/2009

J. MERCANTIL 2 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 377/2010

Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, once de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 180/2009, seguidos ante el Juzgado

Mercantil número 2 de Barcelona, en el concurso voluntario número 643/07, de TOT DISSENY EN PISCINES SL, a instancia de EMIHU SL, representada por el

procurador don Ricard Simó Pascual y defendida por la letrada doña Gloria Lamarca Flinch, contra TOT DISSENY EN PISCINES SL, representada por la

procuradora doña Anna Blancafort Camprodon, y contra la Administración Concursal. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación

interpuesto por EMIHU SL contra la sentencia dictada por el Juzgado el 1 de diciembre de 2009 .

Antecedentes

1.La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Ricard Simó Pascual, Procurador de los Tribunales y de EMIHU SL contra TOT DISSENY EN PISCINES SL y contra la Administración concursal, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

2.EMIHU SL interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2010.

Ponente: la Magistrada Doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.En la demanda inicial de estas actuaciones, EMIHU SL (EMIHU) solicitaba sentencia que condenara a la concursada TOT DISSENY EN PISCINES SL (TOT DISSENY) a pagarle la suma de 93.961,54 euros por el incumplimiento del contrato de obra firmado entre los litigantes en 5 de septiembre de 2005, relativo a la construcción de un hotel en L'Hospitalet de Llobregat por la constructora demandada. La cantidad solicitada en la demanda se desglosaba en dos sumas parciales: 45.342,22 euros, por el importe de las obras realizadas por la actora para subsanar las deficiencias constructivas de la obra efectuada por TOT DISSENY, y 48.619 euros, como indemnización pactada por el retraso en la ejecución de dicha obra. En el suplico se solicitaba también la condena al pago de intereses desde la demanda y de las costas, así como a que se acordara la compensación, hasta donde alcanzara, con las retenciones efectuadas antes del Concurso de acreedores, depositadas en una cuenta bancaria y que ascendían a 68.522,03 euros.

En la sentencia ahora impugnada, el juez desestimó la demanda, sin entrar en su fondo, por razones procesales, acogiendo la excepción planteada por la Administración concursal. Ésta había alegado la extemporaneidad de la petición, señalando que EMIHU no había comunicado el crédito en el plazo establecido en el artículo 21.1.5º de la Ley Concursal (LC ) ni había impugnado la lista de acreedores conforme a lo previsto en los artículos 95 y 96 de la propia Ley .

2.El recurso de apelación se inicia alegando una cuestión procesal previa consistente en que el juez no se habría ajustado a las pretensiones formalizadas por EMIHU en la demanda, ratificadas en el acto del juicio. Según la apelante, en la demanda no se invoca un crédito concursal, como afirma la sentencia, sino que se pretende recuperar unas retenciones en garantía del cumplimiento adecuado por la concursada de una obra que, por haberse financiado mediante leasing, están depositadas en una entidad bancaria. Añade que, de haber financiado EMIHU directamente la obra, la cláusula correspondiente del contrato hubiera operado de forma automática y la demandante se hubiera resarcido del importe de la reparación de los defectos y de las penalizaciones por retraso, con el importe de las retenciones en su poder.

Como pone de relieve la Administración concursal, la apelante modifica en esta segunda instancia la petición que formuló en su día. Aunque el objetivo último de la demanda, de 20 de febrero de 2009, fuera la apropiación de las sumas objeto de retención, la demandante solicitó lo que estimó presupuesto de aquélla: la condena de la concursada, TOT DISSENY, a pagarle 93.961,54 euros, por incumplimiento del contrato de obra celebrado en su día.

No cabe variar la demanda en la fase de apelación. Y lo hace la apelante cuando, no sólo modifica su argumentación, sino que incluso sustituye el suplico desestimado en la primera instancia por otro redactado en forma distinta, que suprime la petición de condena al pago de 93.961,54 euros y la reemplaza por una petición de declaración de incumplimiento del contrato, con condena de entrega a EMIHU de las cantidades retenidas, para que con dicho importe compense las daños causados.

Descartada una intelección inexacta de la demanda por el Sr. Magistrado, debe rechazarse la primera de las alegaciones del recurso y deben reexaminarse las actuaciones con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, conforme a lo dispuesto por el artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC).

3.El nuevo examen de las actuaciones determina la confirmación de la sentencia impugnada por los mismos argumentos expuestos, con claridad y rigor, por el Sr. Magistrado. Pese a que la demandante lo niegue en su recurso de apelación, es correcta la afirmación de la sentencia de instancia, según la cual, en último término, la actora pretende el reconocimiento de un crédito concursal y, con ello, modificar la lista de acreedores del concurso.

El crédito invocado por la actora debe conceptuarse necesariamente como concursal, conforme a los artículos 49, 61.1 y 84 de la LC. El recurso no aporta, en realidad, ningún argumento en contra. En la relación de hechos de la demanda se afirmaba que la actora, EMIHU, dio por terminada la obra, pendiente de repasos, el 17 de mayo de 2007, y se acompañaba, entre otros documentos, un informe de deficiencias constructivas a subsanar, fechado a 3 de julio de 2007 (documento 27). La declaración de concurso tuvo lugar el 7 de enero de 2008 (f. 126).

Pero la demandante no insinuó su crédito, en el plazo previsto por el artículo 21.1.5º de la Ley Concursal (un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto de declaración de concurso, dentro de las que con carácter obligatorio establece el apartado 1 del artículo 23 ) ni impugnó la lista de acreedores, conforme al artículo 96 . En consecuencia, opera el efecto previsto en el artículo 97.1 de la Ley Concursal : "quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones".

Todos los créditos concursales están sujetos a las reglas del concurso. La resolución impugnada cita al respecto el auto de esta Sección 15ª, de 19 de junio de 2009 , que conviene transcribir, en parte, también aquí: "los créditos concursales comunicados con posterioridad a la resolución de las impugnaciones de la lista de acreedores, y por lo tanto a la redacción de la lista definitiva de acreedores, no podrían ser admitidos en el concurso. Esta interpretación es conforme con la previsión que el art. 134.1 LC hace en relación con los efectos del convenio, cuando dispone que "el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos". Por una parte presupone que pueda haber créditos no reconocidos, por no haberse comunicado a tiempo, sin que ello presuponga negarles su existencia, máxime cuando como consecuencia de la aprobación del convenio desaparezcan los efectos de la declaración de concurso; y para no hacer de mejor condición estos créditos no reconocidos dentro del concurso respecto de los concursales, la Ley prevé expresamente que se extienda a ellos los efectos novatorios del convenio. Si se opta por la liquidación [como en el caso examinado], no sería precisa ninguna previsión legal, pues estos créditos no podrían cobrar dentro del concurso, y sólo en el hipotético caso en que se hubieran satisfecho todos los créditos concursales, podría tener opción de satisfacerse con lo que restara."

Tal como señala la sentencia del Juzgado, lo que constituía una causa de inadmisión del incidente, ha sido causa de la desestimación, que debemos confirmar, desestimando el recurso sin entrar en la cuestión de fondo.

4.La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la apelación, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 LEC y 196.2 de la LC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EMIHU SL contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona, el 1 de diciembre de 2009, en el incidente concursal número 180/2009 , seguido a instancias de EMIHU SL contra TOT DISSENY EN PISCINES SL y contra la Administración concursal.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Imponemos a EMIHU SL las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.