Sentencia Civil Nº 377/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 508/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00377/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000508 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 377/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000508 /2009, en los que aparece como parte apelante-apelada Dª. Zaida , representada por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO; como apelante-apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 SANTIAGO, representada por la procuradora Dª SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, como apelada Dª Elisa , representada por el procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.ª JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de Julio de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Paz Montero en nombre y representación de doña Zaida contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Paz Montero en nombre y representación de doña Elisa contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de estas ciudad debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de fecha 15 de mayo de 2008 adoptado en la junta general extraordinaria de dicha comunidad. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

sSEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Zaida , Elisa y también de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 SANTIAGO se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 DE JUNIO DE 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios demandada, en junta general extraordinaria celebrada el 15 de mayo de 2008, acordó aprobar el anteproyecto para la instalación de un ascensor. El acuerdo fue adoptado con el voto favorable de propietarios que representaban más de las tres quintas partes del total y más de las tres quintas partes de las cuotas de participación.

La instalación del ascensor en la forma prevista conlleva la privación de uso de parte del patio por Dª. Elisa , a la que se atribuye el uso del patio en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, y afecta a la iluminación y ventilación de los pisos 1º A y 1º B puesto que el ascensor estaría situado a 0,83 metros de las ventanas, y dificultaría el uso de la puerta de la cocina.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión articulada por Dª Zaida y estima la de Dª. Elisa , lo que supone declarar la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios.

La Comunidad de Propietarios interpone recurso de apelación sosteniendo la validez del acuerdo. La demandante Dª. Zaida también apela para que se declare que la nulidad es procedente en relación con su pretensión.

SEGUNDO.- Como dice la Comunidad de Propietarios en su recurso de apelación la coincidencia esencial sobre los aspectos fácticos hace que la controversia sea fundamentalmente jurídica.

Para resolverla en la sentencia de primera instancia se realiza un examen completo de la legislación y la jurisprudencia, llegando a una conclusión que esta Sala comparte.

El artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación". Esa exigencia se ha cumplido y el acuerdo para la instalación del ascensor ha sido adoptado con la mayoría prevista en ese precepto, que permite incluso la modificación del título constitutivo.

El cumplimiento de esta exigencia habilita a la Comunidad para imponer una servidumbre como consecuencia de la instalación de un ascensor. La afectación de las luces y vistas por la ubicación de la caja y del ascensor a menos de tres metros de las ventanas de las viviendas no puede sustentar la impugnación, toda vez que, aunque es cierto que el art. 585 del CC prohíbe la edificación a menor distancia para salvaguardar las luces y vistas, no lo es menos que tal servidumbre puede ser constituida al amparo de la legalidad que nos ocupa (artículos 17 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Así lo recuerda el TS en sentencia de 18-12-2008 . En éste criterio consolidado se basa la sentencia impugnada para desestimar la pretensión de Dª. Zaida . El alcance de la afectación a su vivienda, se trate de una o dos ventanas, no excedería del contenido propio de una servidumbre. No se vería privada del uso de ninguna dependencia y la modificación del título constitutivo está directamente amparada por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Las cuestiones administrativas, relativas al anteproyecto o a la concesión de licencia, son ajenas a la litis, donde lo relevante es el acuerdo de la instalación del ascensor y la medida en que esté acuerdo afecta a la propiedad de las demandantes.

Cuestión distinta es la posibilidad de que el acuerdo de instalación del ascensor afecte al uso y disfrute de un patio común, expresamente atribuido a una de las propietarias en el titulo constitutivo de la Comunidad. En éste caso entra en juego el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal . Dispone éste precepto que "las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste". Es irrelevante si el uso y disfrute que realiza el propietario es consecuencia de la propiedad de un elemento privativo o de la atribución en el título constitutivo del uso de un elemento calificado como común. El legislador, conocedor de la realidad y de lo frecuente que resulta la atribución del uso privativo de los elementos comunes, especialmente en los casos de terrazas o patios, omite toda referencia a la naturaleza del elemento y centra su atención a la hora de exigir el consentimiento del propietario en la privación del uso o disfrute. En éste caso la privación del uso afecta a una parte importante del patio, en especial por su situación inmediata al acceso desde la vivienda de la demandante. La privación de ese espacio excede de lo que debe reputarse como servidumbre y exige el consentimiento del propietario al que se va privar del uso. En éste sentido, sobre una cuestión controvertida, se han pronunciado las sentencias que cita la resolución impugnada y otras más recientes, como la SAP de Valencia de 10 de marzo de 2010.

La edad de los residentes en el edificio, el número de plantas, la ausencia de otras opciones para la instalación del ascensor o la posible indemnización de los daños no son variables contempladas en la ley. No permiten prescindir del consentimiento del propietario que se va a ver privado del uso de parte del edifico como consecuencia de la instalación del ascensor.

TERCERO.- Aunque los dos recursos son desestimados las dudas de derecho sobre la solución de la cuestión debatida, que ya se pusieron de manifiesto en la primera instancia, justifican que no se impongan las costas de los recursos a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª. Zaida y por la de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 y se confirma la sentencia de fecha 23 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 857/2008.

No se imponen las costas de los recursos a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- ANTONIO PILLADO MONTERO.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.