Sentencia Civil Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 568/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 568/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Sant Boi de Llobregat

Autos de procedimiento ordinario núm. 907/2008

Sentencia Núm. 377

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 15 de julio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 568/2010, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bley i Gil, en nombre y representación de Luis Francisco , parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Sant Boi de Llobregat en autos de procedimiento ordinario núm. 907/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Luis Francisco y así, absuelvo a la compañía Colonia Güell SA de cuantas pretensiones se ejercitan contra ella en el presente procedimiento por prescripción de la acción, con expresa condena en costas a la parte actora".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través del procurador Sr. Bley i Gil.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de junio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte actora la Sentencia de instancia (f. 238-239 y f. 251 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) considera la recurrente que son hechos no controvertidos que el actor fue contratado por la demandada, que prestó servicios como arquitecto técnico en la dirección de obras y en la seguridad , que presentó al cobro las facturas que constan como docs. 7-11, que tres fueron pagadas (docs. 7, 8 y 10), que dos no lo fueron (doc. 9 y 11) y que éstas fueron presentadas al cobro y recibidas por la demandada el 8-10-2007; centrándose el objeto del proceso en la reclamación de esas facturas NUM000 y NUM001 .

2º) La Sentencia desestima por prescripción, pero no concurre: el art. 121-21 CCC establece la trienal para las reclamaciones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y ejecuciones de obra. Está de acuerdo en el dies a quo, 16-6-2004 para el edificio Filaturas, 26-4-2002 para edificio Tint Vell y verano de 2004 para el edificio La Forja. Pero sostiene la interrupción (art. 121-11 CCC ), basándose en el sistema de pago -declaración de la legal representante de la demandada, Sra. Sonia , y testificales del Sr. Mateo y Sra. Elvira , antiguo administrador y contable, respectivamente- de la empresa (recepción facturas, pase a dirección, pase a contabilidad para pago), pues ha reconocido Doña. Sonia que se encargaba de recepcionarlas, ponerles un sello y las pasaba a la persona encargada de revisarlas y autorizar o no el pago (min. 3:02 y ss. DVD), que efectuaba Doña. Elvira (min. 1:00:41 DVD), habiendo manifestado Don. Mateo que al actor no se le pagaron unas facturas (min. 57:34 DVD) por falta de liquidez en aquel momento y le dijeron al actor que para no entrar en un problema con el IVA rehiciera las facturas , las volviera a hacer con fecha posterior (min. 57:35 DVD). La interrupción se produce con la presentación de las facturas.

3º) Reconoce el actor que presentó una y otra vez las facturas sin éxito hasta enero de 2005. Como fecha más lejana de inicio de nuevo de ese cómputo estaría enero de 2005; pasada esa fecha, cuando ya no estaba Don. Mateo, quien le denegaba el pago era Ángel Daniel a quien se le continuó reclamando el pago verbalmente. Consta en autos que la última vez que fueron presentadas las facturas fue en octubre de 2007. No puede haber, por tanto prescripción (la demanda es de 3-11-2008).

4º) Invoca la doctrina de la interpretación restrictiva de la prescripción y se remite a numerosa jurisprudencia.

Postula la revocación, la estimación de la demanda y la condena de la demandada al pago de los 64.089,25 euros reclamados como importe de las facturas más otros 6.890,15 en concepto de intereses de demora devengados, más costas.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 265 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) ausencia de motivación del recurso; se limita a reproducir los hechos invocados en instancia sin demostrar ninguna pretendida infracción jurisprudencial o de legislación. Falta una argumentación crítica de en qué se ha equivocado la Sentencia.

2º) concurrencia del primer requisito de la prescripción: transcurso de más de tres años desde la finalización de los servicios hasta la reclamación de las facturas. Pues es hecho no controvertido que el actor reclama pago de honorarios profesionales de aparejador , que esta acción prescribe a los 3 años comenzando el plazo cuando se agote el servicio, es decir , cuando finalice la prestación, que se presentaron las facturas el 8-10-2007 pero los servicios habían finalizado el 16-6-2004 (certificado final de obra del edificio Filaturas), 15-6-2002 (arriendo del edificio Tint Vell el 26-4-2002, a entregar el 15 de junio) y verano de 2004 en el caso del edificio La Forja (según declaraciones del Sr. Luis Francisco ); por tanto, el tiempo para la prescripción se daba ya cuando se presentaron por primera vez las facturas.

3º) concurrencia del segundo requisito: ausencia de interrupción desde la finalización de los servicios hasta la emisión de las facturas. El actor Sr. Luis Francisco es el único que dice que las presentó hasta tres veces entre octubre de 2004 y octubre de 2007; según el actor, se presentaban, se sellaban, se rompían por falta de tesorería; no trae ninguna copia justificante de dicha entrega; y ello porque no existen; Elvira y la legal representante de la demandada niegan tal presentación; la propia Sentencia aventura que de ser cierto que autorizaba su destrucción es que se inhibía su presentación y no se interrumpía tampoco la prescripción; Mateo no estuvo gestionando hasta 2005 sino hasta 2002 en que dejó de ser socio y administrador; según sus propias declaraciones habría dejado la gestión en 2004; mal puede afirmar saber que el actor entregó tres veces las facturas entre 2004 y 2007.

4º) subsidiariamente, ya como argumentos de fondo , invoca incumplimiento del actor por ejecución defectuosa de los trabajos encargados para la obra: constan numerosos documentos de quejas y reclamaciones por la deficiente ejecución de la obra: defectos de estanqueidad de cubierta, falta de aislamiento térmico, defectuosa instalación de ventanas , defectuosa ejecución de la red de desagües, sellado defectuoso de tabiques, defectuoso pintado, etc. (informe del perito judicial Sr. José ) y en el edificio Tint Vell, defectos éstos más claramente de dirección de obra.

5º) Falta de justificación de las sumas reclamadas: no se acredita la correspondencia de lo facturado con lo hecho. La demandada abonó en su día 50.346 ,78 euros al actor.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) El actor reclama el pago de dos facturas, 004/07 de 5-10-2007 de 57.776,75 euros (f. 17) y 005/07 de 5-10-2007 de 6.312,50 euros (f. 19), ambas con sello de la demandada y recibí fechado el 8-10-2007 , por servicios profesionales como aparejador, la primera de los edificios Tint Vell y Filatures, y la segunda del edificio La Forja, todos del complejo Colonia Güell , no satisfechas y acompañadas como documentos 9 y 11.

b) El encargo profesional fue visado en fecha 1-6-2001 (f. 8 y ss.) respecto de los edificios Tint Vell y Filatures y de 2-6-2004 respecto del edificio La Forja (f. 11 y ss.). Constan pagos en 31-10-2002 de importe 11.436 ,27 euros, de 31-1-2003 de 11.786,36 euros y de 15-7-2004 de 6.257 ,56 euros (f. 15, 16 y 18), facturas copia o proforma sin sello de recepción.

c) La parte demandada invocó prescripción trienal del art. 1967 CC al haber transcurrido más de tres años desde la finalización del servicio (certificación de final de obra del edificio Filatures en 16-6-2004 -f. 60-; entrega del edificio Tint Vell en arrendamiento de fecha 26-4-2002 -f. 62 y ss.- el 15-6-2002 -f. 64-; y finalización de las obras de La Forja antes de su factura de 15-7-2004) y la presentación de las facturas (8-10-2007 para la factura del doc. 9 y 5-10-2007 [quiere decir 8-10-2007 ya que se remite al doc. 11]), sin interrupción alguna. Subsidiariamente, invocó incumplimiento del actor por ejecución defectuosa (acompaña numerosas quejas de la CP del edificio Filatures al f. 115 y ss.) que son claramente de dirección facultativa (f. 120-121). Anuncia solicitud de pericial judicial. También invocó falta de justificación de importes ya que se abonó previamente un total de 50.346 ,78 euros (facturas de los docs. 7 y 8)

d) El dictamen pericial judicial del arquitecto técnico Don. José (f. 174 y ss.) revela defectuosa estanqueidad de cubierta, humedades y goteras en el edificio Filatures (fotos al f. 177 y ss), defectuoso aislamiento térmico, defectuosa colocación de ventanas que favorece la entrada de agua (fotos al f. 180 y ss.) , pérdidas térmicas a través de las juntas del techo, colectores de aguas fecales que huelen mal, defectuosa ejecución de la pared de desagües con posible inexistencia de arqueta sifónica, defectuosa instalación de desagües en máquinas de aire acondicionado, sellado defectuoso de pasos de instalaciones a través de tabiques con pérdida de la resistencia al fuego exigida. En el edificio Tint Vell detecta humedades, defectuosa instalación de bajantes cuya anchura insuficiente produce entrada de agua , y entiende que la dirección facultativa es la responsable de controlar debidamente los trabajos de las partidas de obra y responsable directa de la corrección y finalización de las mismas.

e) En el juicio celebrado en fecha 16-11-2009 (f. 227 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio

1) Sra. Sonia como apoderada de Colonia Güell SA (min. 1 y ss. DVD) dice que no era representante legal al momento de las obras de rehabilitación. No le consta si los técnicos aconsejaron cambiar toda la cubierta y si al final sólo se rehabilitó. Después se instaló el aire acondicionado y no sabe si los operarios si transitaron por la cubierta. Se refiere fundamentalmente a Filatures. No intervino en las obras. No tenía ninguna relación con el Sr. Luis Francisco como técnico que intervenía. Tenía funciones administrativas. Recibía las facturas que le presentaba. Niega que le pidiera a Nogués que las volviera a presentar más tarde o que las rechazara. También se las presentaba a Doña. Elvira . Niega que le dijera ésta que se los presentara después. Intervino otra aparejadora. No sabe si le pagaron todas las facturas. No sabe si se le hizo alguna reclamación al Sr. Luis Francisco por su trabajo; ella, desde luego, no. Las quejas de los vecinos son anteriores al 2008, desde fines de 2004.

Comenzó a trabajar en Colonia Güell a fines de 2001. Estuvo cuando todo el proceso de rehabilitación. Filatures obtuvo certificado de final de obra el 16-6-2004 y Tint Vell fue entregada en arrendamiento el 15-6-2002. Las obras de La Forja nunca finalizaron.

Luis Francisco facturó por sus servicios entre 40.000 y 50.000 euros más o menos.

Las facturas que presenta antes las hacía a nombre de su empresa, Cortor; a nombre propio no es hasta 5-10-2007. Nunca había reclamado hasta entonces. Ella les ponía el sello y lo pasaba a quienes se encargaban de verificar si se podía pagar o no. A la vista de los docs. 9 y 11 reconoce su letra en el "recibí" y la fecha. Era lo habitual.

Los ocupantes de los edificios se quejaron desde la recepción de las obras. Se han tenido que hacer reparaciones a cargo de Colonia Güell SA y la CP; el importe es importante pero no sabría concretarlo. Cubierta, entrada de aguas , falta de impermeabilización de sótanos, entrada de aguas por ventanas, etc. Son reparaciones de lo más urgente y penden aún reparaciones importantes.

2) el Sr. Luis Francisco (min. 12:07 y ss. DVD), declara que cobró a través de su empresa, Cortaort. Las facturas se las cogieron y entraron tres veces , las rompían y le pedían que las hiciera de nuevo, por falta de liquidez, pero cambiaron de administrador y se dejó de pagar. Las que ha presentado tenía sello y copia, las demás no; le comentaba Elvira que no se podía pagar y las rompían delante suyo; lo permitía por el acuerdo de aplazarla, por falta de liquidez. Güell nunca rechazó facturas, él las retiró para presentarlas después. Hasta que un nuevo administrador le dijo que no le quería pagar y entonces la entró e hizo sellar copias. Estuvo presente en la auditoría de las obras de La Forja. Están a un 95% de su finalización y se paralizaron por falta de pago. Puede ser que en verano de 2004. Se han presentado tres veces esas facturas.

Sobre el informe pericial manifiesta que los defectos de la obra no son de dirección de obra: la cubierta no se podía levantar entera. No hubo goteras durante dos años. Hubo cambio de industriales y transitaba todo el mundo por allí arriba, son problemas de mantenimiento. De dirección de obra no son. Tenía dos aparejadores más a pie de obra. Él hacía dirección técnica con Jose Antonio y Nieves . No surgió ningún problema. Ni siquiera supo que se había inundado el sótano.

Entregaba las facturas a Doña. Elvira y a Doña. Sonia la última vez. Normalmente a Elvira . Un par de veces le dijeron que aplazara durante seis meses. Nunca recibió quejas del arquitecto Don. Jose Antonio o de Güell SA. Todo el equipo de obra estuvo muy encima. Demetrio era aparejador, Nieves era aparejadora pero se ocupaba más bien de lo administrativo. Él no tenía responsabilidad sobre compras de materiales. Al cambiar el administrador empezaron a no pagar a nadie.

Sabe que la CP se ha quejado por el tema de cubierta. El problema era de interlocución con Colonia Güell SA del administrador , hasta que lo echaron.

Declaran en calidad de testigos:

1)el Sr. Demetrio, aparejador de la obra (min. 26:15 y ss. DVD) , manifiesta que era el jefe de obra. la cubierta no se cambió por exigencia de Patrimonio. Se hizo una reparación. No hubo problemas. Se cambiaron las tejas rotas. Había un bajo cubierta con un entablado de madera y las vigas se hacían en dos aguas , machihembrado, con manta aislante.

El aire acondicionado lo instalaron en otra zona donde se cambió cubierta entera. No tuvieron que pisar. La rotura de las tejas es seguramente porque gente que no tenía que subir subió, temas de mantenimiento de canales. Subió gente que no sabía pisar. Una teja desprendida tampoco daría problemas en sí.

La pintura estaba prevista, cree, en los cuartos de instalaciones. Contadores y demás.

A la vista del peritaje , punto 11, sobre el tema del paso de instalaciones a través de paredes de Paldur®, manifiesta que no recuerda.

No recibió ninguna queja sobre su gestión en la obra. Posteriormente a la finalización de la obra, tampoco. No recuerda cuando empezó a trabajar para la demandada. Dejó su trabajo en verano de 2004, supone, merced a un pacto. No se terminó La Forja. En Filatures y Tint Vell no , pero en La Forja un compañero suyo siguió trabajando.

Las tejas tienen que mantener la impermeabilización, y en su día estaban bien. Si se rompen hay que cambiarlas. No indica ésto defectos de obra. Es que alguien las ha pisado. Si están bien puestas. Y son antiguas. El tema de ventanas es que no se selló todo el exterior. No es problema de dirección de obra según él, ya que es un tema de ejecución. Se puede creer que se ha hecho sin que se haya hecho. Respecto de los puntos 6 y 7 , filtraciones por cubierta que afectan la manta , dice que es lógico que esto pase si hay un defecto en las tejas. Respecto del paso de instalaciones no recuerda.

Sabe que en algunos pasos se contrataron empresas especializadas para sellado de cortafuegos.

2) Sr. Jose Antonio, arquitecto de la obra (min. 40:47 y ss. DVD), dice que se siguieron las especificaciones del proyecto. No se le han quejado a día de hoy. Ni sobre la actuación de los aparejadores, Sr. Demetrio, Luis Francisco y Nieves . Cree que actuaron según la normativa. En una obra cada uno tiene su responsabilidad. La cubierta no se cambió porque forma parte del Patrimonio Arquitectónico y está protegido. Hay que conservar lo que se pueda y la cubierta era sólo para ser reparada. El aparejador revisa en general la cubierta. Y hace un seguimiento, pero al 100% es imposible supervisar lo que hace un albañil. Después se puso aire acondicionado, pero en otra cubierta que sí se cambió del todo. Y se impermeabilizó. Fuera de la cubierta de teja que produce las humedades. Si se transita se rompen y se producen humedades. Cada vez que se sube se rompen. Tienen más de 100 años. Se arreglaron bajantes y nadie les dijo nunca nada. La buhardilla no recuerda si tiene dos placas de madera o una sola. Las ventanas de aluminio no estaban selladas. No sabe si se marchó porque le dejaran de pagar. Tienen un marco perimetral adosado a la pared. No deja ver si están selladas o no. Se hizo para encuentro con el perímetro. No hay dos iguales. Eso ayudaba visualmente.

Hubo un socavón después de la obra en una calle adyacente , lateral y la demolición de un edificio próximo. No recuerda si produjo rotura de cañerías. la inundación del sótano puede haber sido por muchas causas. Son edificios antiguos. Su funcionamiento durante años no se sabe. Puede haber habido deterioro en las instalaciones generales. Nunca ha reclamado nada contra Luis Francisco . sabe que presentó sus honorarios y que no le fueron abonadas, no sabe cuantía, ni parte ni razón de por qué. No sabe si cobró del todo Nieves en su totalidad.

Hizo en parte el proyecto. No s ele han comunicado oficialmente los defectos que constan en el dictamen. Esa semana pasada le dijeron cosas que no sabía. Después de más de tres años. Los defectos de entrada de agua y pérdida térmica en techo y demás depende de la causa para saber quien es el responsable.

3) Sr. Mateo, accionista de la demandada (min. 54:39 y ss. DVD) , ni administrador ni legal representante, manifiesta que no recibió quejas de nadie contra los aparejadores. No le dejaron de pagar al instalador de las ventanas , el problema es que su mujer tuvo un cáncer y el tema fue complicado. Se han hecho muchos derribos por la zona durante esas obras. No recuerda ningún socavón. Nada que fuera afectación de la obra. Es una rehabilitación de unos edificios de 1890. Ha habido después reclamaciones en 2008 y 2009. Al hacerse una rehabilitación de un edificio de 100 años van apareciendo cosas. Por falta de mantenimiento , por vicisitudes de la obra, p. ej. si cae yeso por un desagüe y se emboza.Sabe que no le pagaron a Luis Francisco . Se fueron retrasando las facturas para que Luis Francisco no entrar en un problema de IVA.

Si le revocaron su carácter de administrador en 2000 fue por la entrada de los nuevos socios. Dejó de ser accionista en 2004- 2005, enero. En 2004 dejó de gestionar. Sigue siendo propietario de tres locales. No conoce la gestión de la compañía, pero cree que sabe por qué dejaron de pagarle.

4) Sra. Elvira, contable de la empresa demandada (min. 1:00:22 y ss. DVD), manifiesta que había una persona que recibía las facturas, pasaban a sus jefes y ella era quien contabilizaba. No recuerda haber devuelto ninguna factura. Fue aparejador a título personal. Presentaba facturas. Las que se reclaman ahora nunca las había visto.

Antes de 5-10-2007 presentaba facturas de la empresa Cortar y todas se abonaron. Una vez contabilizadas pagaba según instrucciones. Sólo pagaba lo que le decían.

Declaran en calidad de testigos-peritos:

1)el Sr. Fausto, arquitecto (min. 1:04:10 y ss. DVD), ocupante de uno de los locales del edificio Filatures , desde finales de 2004. Luis Francisco ya no trabajaba en ella. Los defectos existen, pero no puede precisar cuando empezaron a manifestarse. Están desde que él está allí. Se ha ido ocupando poco a poco y algunos vecinos han ido haciendo reclamaciones puntuales, verbales o por fax, de uno o dos vecinos estamos hablando. En el 2008 y a instancias suyas se hace una reclamación formal y en serio. Los defectos para él son los reclamados y que están en el acta de la junta de propietarios y él como secretario transcribió.

Intervino durante las obras con uno de los propietarios del cuarto piso haciendo su instalación interior. A principios de 2004. En cuatro locales del cuarto piso. En aquel momento no había goteras que reclamar porque aún estaba en construcción. Fechas de reclamación no recuerda. Está en Filatures. Propietario de un local. Del edificio Tint Vell no sabe nada.

2)no comparece el testigo Sr. Segundo

3)se renuncia al testigo Sr. Ambrosio .

Declaran en calidad de peritos:

1) Don. José (min. 1:12:29 y ss. DVD), perito judicial , manifiesta que hay 11 defectos distintos. las goteras son por huecos en la cubierta. Los despachos de cuarta planta tienen humedades en techo. Preguntado por si pueden ser de pisadas dice que una causa puede ser esa y otra por defecto de ejecución. Pasando por la cumbrera no se pisa. Para revisar. Pero además hay que saber pisar. Para mantenimiento hay que pisar poco o mucho, pero hay que saber. Los de mantenimiento deben saberlo hacer. Parece falta de buena ejecución. Las lanas de vidrio deben ir más protegidas para evitar polvillo, mediante unsandwich . Esto no está bien hecho. Es más bien defecto de obra, depende de la intensidad de la dirección y de la profesionalidad del operario. El defectuoso aislamiento térmico es por defecto de colocación. Si una manta de vidrio debe ser pisada debe llevar protección. Influye en la pérdida del aislamiento. Otra cosa es que esa lana no está pensada para ser pisada. Pero por mantenimiento puede pisarse.

Es una falta de acabado, no del todo dirección. Otra cosa es que el director de obra exija que se coloque la protección. Respecto del defecto de sellado de ventanas, se reitera en el dictamen y las fotos de antes de la reparación constan en el dictamen. El contratista tiene que cuidar que estén selladas. Defecto de acción. La dirección de obra debe verificar. Defecto pasivo. Si la dirección de obra tuviera que repasarlo todo estarían todo el día en obra. Hay muchas cosas , como ésta, que se sobreentienden hechas por quien debe. Y el contratista debe saberlas hacer. Los puntos 6 y 7 no son defectos de proyecto , porque no puede ser tan exhaustivo. Es tema de constructor. La dirección no ha controlado, se escapa, debería saberlo el constructor. El punto 8, falta de pintado y sellado, sí es de deficiente supervisión de dirección facultativa. Porque está a la vista. Las inundaciones no se deben dar. La foto es suya. No sabe la causa. Debería de investigarse la causa. Puede ser capilaridad, u otras causas. Había marcas de inundaciones de hasta un metro. La humedad era perceptible.

No hizo ninguna visita de obra al finalizarse la misma. Desconoce lo sucedido entre 2004-2005 y agosto de 2009. Hay numerosas reparaciones en cubierta. No le constan las fechas. Es posible que los daños sean de una reparación posterior. No puede saber cómo estaba en el momento de la finalización. No ha revisado los planes ni trabajos de mantenimiento desde el final de la obra. No sabe si ha habido limpiezas, pero supone que las ha habido. Ahora las ventanas están selladas. Se fía de las fotos. Ya lo advierte en el dictamen. Vio los forjados de las buhardillas. Hay una foto suya en el dictamen. Se ve un bajo cubierta. Las cumbreras son cerámicas. No sabe responder al punto 7 sobre si es cerámico o madera, si son machiembrados o no. No ha revisado el proyecto. No sabe si los cuartos de instalaciones debían estar pintados. Es norma de buena construcción que las cosas se den acabadas. No sabe si hay una norma que obligue a pintar. En algunos despachos se veían manchas oscuras en el techo. No sabe si estaba viva la gotera. Reitera que no sabe la causa de las inundaciones del sótano. Ni el tiempo que llevaba el agua allí. No da su opinión sobre si es o no responsable el arquitecto técnico actor porque desconoce el origen de todas estas cosas, lo único evidente que hay es que la dirección facultativa , hasta cierto punto , debe supervisar. No debe estar siempre en obra. El contratista es quien debe saber.

Tercero . La Sentencia de instancia, de fecha 17-11-2009 (f. 229 y ss.), aprecia la excepción de prescripción y desestima la demanda con costas.

Los cuatro motivos de recurso combaten la Sentencia considerando que no concurre la excepción de prescripción.

Es indudable que consta acreditado que el actor prestó sus servicios como aparejador, a título personal y no como integrante de una sociedad mercantil, en las obras de rehabilitación de la Colonia Güell, propiedad de la demandada.

La primera cuestión es si el actor presentó repetidas veces sus facturas -las que resultaron impagadas-, hasta tres según su versión, sin obtener su pago por falta de liquidez de la hoy demandada y con la indicación por parte de los servicios contables y dirección de ésta de proceder a romperlas y de volver a facturar unos meses más tarde para evitarse la liquidación del I.V.A..

Mantiene la tesis del actor el testigo Don. Mateo . La desmiente la testigo Doña. Elvira .

Contra lo que pudiera aparentar a simple vista , la testifical Don. Mateo, antiguo accionista de la empresa en la época en que sucedieron los hechos, pues según su propia declaración, no contradicha por otras pruebas, dejó su gestión en la empresa entre 2004 y 2005, justo al acabarse las obras de rehabilitación de Colonia Güell,

no es la propia de un testigo de mera referencia del actor, sino de ciencia propia. Y su testimonio , en tanto que ya no forma parte del accionariado de la demandada, es imparcial. No ha sido tachado. Nadie ha cuestionado en realidad su conocimiento de los hechos.

Por tanto , tenemos un testigo frente a otro, Doña. Elvira, cuyo interés indirecto en el pleito, en tanto que empleada de la demandada, es evidente.

O, al menos, no existe prueba alguna que pueda desmentir la tesis del actor y del testigo Don. Mateo de que se fueron presentando las facturas para su cobro y se fueron rechazando por falta de liquidez, de forma que se sugería al facturante que las reemitiera con posterioridad para evitarse el cargo inmediato del IVA.

Nada hay en autos que desmienta, por tanto , especifica ni exactamente que lo que dice lo sabe por experiencia propia y no porque se lo dijera, posteriormente a su salida, alguien de dentro de la empresa.

La testifical no es , pues, una prueba endeble frente a las demás declaraciones.

La inexistencia de otras copias anteriores, selladas y en poder del actor, como sucede con las aportadas a autos, entregadas antes del transcurso del plazo de prescripción , de tres años, sólo explicaría la propia tesis actora y que la confianza en un pago aplazado próximo, que existió al principio, se fue desvaneciendo con el paso del tiempo, lo que obligó a tomar medidas de preparación de una futura defensa.

Debe entenderse probado que fueron presentadas , por tanto, reiteradas veces, con efectos sucesivos interruptivos, todos ellos en fecha incierta pero probadamente anterior a la presentación de las facturas , cuya última edición data de las fechas que se hallan estampadas con el recibí de la contable Doña. Elvira , y en todo caso antes del transcurso de tres años desde la finalización de los servicios contratados.

Cuarto. Por tanto, no trascurrieron de forma ininterrumpida los tres años del plazo de prescripción desde el final de los servicios facturados hasta la presentación de las facturas que nos ocupa. No concurre, por tanto , la prescripción del art. 121-21 CCC -vigente desde 1-1-2004 - invocada respecto de los servicios prEstados en los edificios Filatures i La Forja ni el plazo trienal del art. 1967 CC respecto de las obras del edificio Tint Vell.

Lo que nos obliga a estimar el recurso y entrar a conocer del fondo del litigio.

Quinto. Aunque el recurso parece agotarse en su motivación a la excepción de prescripción, el petitum del mismo no deja lugar a dudas que se postula la estimación de la demanda en su integridad.

Al respecto, hay que ponderar si concurre una exceptio inadimpleti contractus o non rite adimpleti contractus, invocadas por la parte demandada, de tal envergadura que enerve la obligación de pago de los servicios prEstados y reclamados merced a las facturas de constante referencia , trabajos cuya existencia o realidad nadie pone en duda y respecto de suya calidad no se aporta ninguna pericial que directamente los sustente, simplemente invocándose defectos de ejecución concatenados con otros de dirección de ejecución que se imputan al actor no como título de una reclamación reconvencional sino como causa de exoneración de la obligación de pago. La pericial aportada por la demandada constata ciertamente una serie de defectos de ejecución. Cuyo autor o autores no pueden ser identificados, al existir a lo largo de lo declarado en el juicio, la certeza de la intervención de varias empresas , la constructora y otras subcontratadas encargadas de diversas instalaciones, que pueden haber sido causantes de los desperfectos de tejado con posterioridad a la inspección de final de obra estricta llevada a cabo por el actor. La referencia que efectúa la pericial a la responsabilidad genérica de la dirección ejecutiva de obra no es más que indicativa del status legal vigente, y en juicio queda claro que no está el perito en condiciones ni de hacer una imputación técnica de defecto o negligencia en la dirección ejecutiva. Menos aún, por supuesto, de orden jurídico, algo que con todo acierto recuerda la titular de instancia que corresponde al Tribunal.

Ello en cuanto a las humedades provenientes del tejado.

Las procedentes de la falta de sellado de ventanas , habiéndose admitido que a éstas les fue aplicada una lámina metálica de contorno para igualar diferencias dimensionales perceptibles visualmente, hay que convenir -a los efectos que aquí nos incumben- que permaneció el defecto oculto a la dirección ejecutiva.

Igualmente es imposible, de la prueba hasta aquí practicada, atribuir a nadie en concreto la inundación o inundaciones producidas en el subterráneo de los edificios.

Al respecto, hay que concluir que la prueba practicada no sustenta en modo alguno la pretensión obstativa de la parte demandada.

El arquitecto de la obra, Don. Jose Antonio Pont , señala que existieron hasta tres aparejadores simultáneos, Demetrio, Luis Francisco y Nieves, y el aparejador de la obra Sr. Demetrio coincide con éste al declarar que los defectos del tejado son posteriores a la obra de refacción del mismo y que se deben a pisadas indebidas de operarios de empresas de instalaciones o de operarios de empresas de mantenimiento poco diestros. Y que nadie hizo reclamación alguna hasta 2008.

El arquitecto incluso refiere al declarar que acaba de enterarse de supuestos defectos más de tres años después.

Lo que es significativo.

Todo ello debe llevarnos a concluir que no están acreditados suficientemente los hechos constitutivos de la excepción de incumplimiento suscitada por la demandada.

Con lo que el recurso debe estimarse íntegramente y debe revocarse la sentencia de instancia, estimarse íntegramente la demanda (arts. 1101 y 1100 , 1108 y concordantes del CC) y condenarse ala parte demandada a abonar a la actora la suma reclamada, más sus intereses legales desde la demanda, incrementados en dos puntos desde de esta Sentencia hasta su total pago (art. 576 LEC ).

Sexto. La estimación del recurso excluye las costas de la alzada (art. 398 L.E.C. ). La íntegra estimación de la demanda resultante impone las costas de la primera instancia ala parte demandada (art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2009 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Sant BOi de Llobregat en autos de procedimiento ordinario núm. 907/2008 (Rollo núm. 568/2010) querevocamos íntegramente .

En consecuencia, estimamos íntegramente la demanda y condenamos a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 64.089,25 euros más sus intereses legales desde la demanda al tipo ordinario incrementado desde esta Sentencia en dos puntos hasta su completo pago, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin imposición de las de la alzada.

Y , una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia , manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.