Sentencia Civil Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 31/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00377/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 31/11

Asunto: DIVORCIO 482/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.377

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 482/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 31/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Moises representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL RODAL OTERO, y como parte apelado-demandado: D. Amanda , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. MARTA GARCIA REY; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 29 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, debo decretar e decreto a DISOLUCION POR DIVORCIO do matrimonio contraído por Moises e Amanda, con todos os efectos legais inherentes á devandita declaración, incluída a disolución da réxime económica matrimonial.

Ambos proxenitores manterán A PATRIA POTESTADE sobre os fillos comúns menores de idade , IVAN E MARCO, atribuíndo a GARDA E CUSTODIA deste a Amanda .

Atribución do uso e goce do DOMICILIO CONXUGAL, sito en DIRECCION000 N NUM000 SANTO TOME MARIN, e enxoval á esposa en cuxa compaña permanecerán os fillos menores de idade.

Fixar como RÉXIME DE VISITAS a favor do proxenitor no custodio o seguinte: o pai estará cos menores nos seguintes periodos:

En fins de semana alternos , venres, dende a saída do colexio, ate as 20,00 horas do domingo, con pernocta no domicilio do pai. O primeiro sábado será o vindeiro día 16.10.2009.

Un día intersemanal, que, a falta de acordo, será os mércores, dende a saída do colexio ate as 20.00 horas.

A metade das vacacións de veran , _Semana Santa e Nadal, concretada nos seguintes termos, con suspensión do anterior réxime durante tales períodos:

As vacacións de Nadal distribúense en dous períodos: dende a saída do colexio o último día lectivo ate as 18,00 horas do 31 de decembro; e das 18,00 horas do 31 de decembro ás 18,00 horas do 7 de xaneiro.

Vacacións de Semana Santa: dende a saída do colexio o último día lectivo ate as 18,00 horas do mércores santo, e das 18 ,00 horas do mércores santo ás 18,00 horas do luns de pascua.

Vacacións de verán: distribúense en dous períodos, que se corresponden co mes de xullo e agosto, sinalándose as 18,00 horas para as entregas e recollidas dos menores.

En defecto de acordo dos pais sobre a quen corresponde cada período , o pai elixirá os anos pares e a nai nos anos impares, debendo comunicar un proxenitor ao outro o sentido da súa elección, cando menos , con un mes de antelación.

En todo caso, as medidas que se adoptan e aproban respecto dos fillos, adóptanse tendo as seguintes regras xerais:

Poderán ser substituídas ou matizadas por acordo de ambos pais, sempre en beneficio dos menores.

Non poderán interferir no normal horario lectivo dos menores que será preferente ao mesmo.

As recollidas e entregas dos menores serán realizadas no domicilio onde residan coa nai e serán realizadas polo pai ou persoa que el mesmo designe, agás cando a recollida se produza á saída das actividades escolares dos menores os venres e mércores durante o réxime de visitas ordinario , qe se efectuará no propio colexio.

A nai ten a obriga de comunicar calquera cambio no domicilio , cando menos cunha semana de antelación á data en que o pai tivese que recoller aos menores.

Fixar unha PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DOS FILLOS MENORES DE IDADE, por importe de CATROCENTOS CINCUENTA EUROS mensuais, a cargo do proxenitor non custodio Moises . Esa cantidade deberá ser aboada nos cinco primeiros días de cada mes necesriamente na conta bancaria que debe sinalar a demandada a este xulgado, facendo mención das correspondentes mensualidades que se abonan en cada ingreso, e sen acudir ao pago fora dese ingreso bancario. A cantidade será actualizada conforme ás variacións do IPC publicadas con efectos automáticos ao mes de xaneiro de cada ano.

Respecto dos GASTOS EXTRAORDINARIOS que atopen a súa orixe nos fillos, serán aboados por metade por ámbolos dous proxenitores cando exista acordo sobre a súa realización, ou cando teñan orixe médico/framacéutico/académico e sexan autorizados xudicialmente, en defecto de acordo dos cónxuxes. Tales gastos deben xustificarse oportunamente en canto ou seu importe e , no seu caso, en canto ao devengo. Fora destes supostos, os gastos extraordinarios serán aboados por aquel dos proxenitores que acorde a súa realización.

Non procede condenar en CUSTAS a ningunha das partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Moises, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de junio para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto de recurso los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio recaída en primera instancia relativos al régimen de visitas de los dos hijos menores del matrimonio formado por los litigantes y a la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia determinada a favor de aquéllos.

El recurso comienza con un proemio en el que se solicita la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la Constitución. La queja se refería a la inadmisión en el primer grado de la jurisdicción de determinados medios de prueba propuestos por el apelante. Se trataba de la inadmisión del interrogatorio de la demandada, la testifical de varios testigos y el reconocimiento y análisis de los menores por el gabinete pericial.

La cuestión ha quedado resuelta por auto de esta Sala de 20 de enero de 2011, por el que se acordó la práctica de la prueba de reconocimiento de los menores por el gabinete psico-social adscrito a los Juzgados, que emitió su dictamen el día 4 de mayo de 2011, y que fue sometido a contradicción mediante la convocatoria de una vista, celebrada el día de la fecha con el resultado obrante en acta.

Respecto de la solicitud de custodia compartida, deducida en primera instancia y desestimada por la Resolución objeto de recurso, el apelante insiste en la íntima relación existente entre el padre y los hijos, lo que justificaría el establecimiento de una medida que la propia parte califica de excepcional.

Seguidamente , el apelante muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido en la Sentencia, consistente, como ha quedado dicho, en el reconocimiento de dicho Derecho-deber al padre con gran amplitud:

"...fines de semana alternos , viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta en el domicilio del padre. El primer sábado (sic) será el próximo día 16.10.2009. Un día intersemanal que, a falta de acuerdo , será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. La mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, concretada en los siguientes términos, con suspensión del anterior régimen durante tales períodos: las vacaciones de navidad se distribuyen en dos períodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre y desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 18:00 horas del 7 de enero. Vacaciones de Semana Santa: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 18:00 horas del miércoles santo , y desde las 18:00 horas del miércoles santo hasta las 18:00 horas del lunes de pascua. Vacaciones de verano: se distribuyen en dos períodos, que se corresponden con el mes de julio y agosto, señalándose las 18:00 horas para las entregas y recogidas de los menores. En defecto de acuerdo de los padres sobre a quién corresponde cada período, el padre elegirá los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar cada progenitor al otro el sentido de dicha elección con un mes de antelación..."

Según la tesis apelante, la Sentencia resulta imprecisa, en la medida en que, en primer lugar , nada prevé para el caso de que el día de visita intersemanal resulte festivo, a lo que añade la reiteración de la petición de que las visitas del padre con los niños se desarrollen todos los días de la semana.

Respecto de la pensión alimenticia, -que la Sentencia cuantificó en la suma mensual de 450 euros mensuales-, el apelante hace ver que los días de visita consumen casi un tercio del tiempo libre de los menores, lo que supone una dedicación a los hijos que hace resultar desproporcionada una pensión que excede del treinta por ciento de los ingresos del padre, combatiendo al propio tiempo las conclusiones probatorias alcanzadas por la juez de primer grado.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Consideración inicial.

Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación , resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente Resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la Sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): "Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia) , paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (Art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas (Art. 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo , y en el Art. 9 el Derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo , el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño."

TERCERO.- Régimen de visitas.

La Resolución recurrida dedica su fundamento jurídico segundo a razonar la decisión sobre la atribución a la madre de la potestad de guarda, el ejercicio conjunto de la patria potestad y la atribución al padre de un amplio régimen de visitas. La Sentencia rechaza la pretensión de custodia compartida con un argumento procesal y señala como factores de ponderación de la decisión de establecimiento de las visitas la propia petición subsidiaria de la parte , la edad de los menores, la conservación del "statu quo" existente y la disponibilidad horaria de la madre. El fundamento jurídico tercero concreta la motivación de la decisión, tras apreciar la existencia de un fuerte enfrentamiento entre las partes.

Ciertamente, las aclaraciones a que fue sometido el dictamen del equipo psicosocial pusieron de manifiesto dicha circunstancia, con mayor intensidad de la que podía presumirse de la lectura de sus conclusiones.

La improcedencia del establecimiento de un régimen de custodia compartida , que no ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal , resulta patente, como con acierto proclama la Sentencia de primera instancia, en argumentación no contradicha por el apelante, y tal como aprecia el Equipo Psicosocial en su informe, según ha podido constatar esta Sala. El art. 92 del Código Civil exige, como requisitos sustantivos para la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida bien el acuerdo entre los esposos bien la anuencia del Ministerio Fiscal, circunstancias ambas notoriamente ausentes del supuesto en litigio.

Respecto de la extensión del régimen de visitas, la inadmisión de la pretensión de que las visitas intersemanales tuvieran lugar todos los días laborables no resulta cuestionada, centrándose el apelante en hacer ver una omisión ciertamente poco relevante , relativa a la falta de previsión expresa de la eventualidad de que el día previsto, -todos los miércoles-, resultara festivo. No se aprecian razones para que la Resolución judicial tenga expresamente que prever todas y cada una de las circunstancias que puedan incidir en el ejercicio del Derecho de visitas. Desde la consideración de que el régimen fijado judicialmente es subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños, resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de estos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio. El casuismo excesivo en la Resolución judicial en ocasiones conlleva más inconvenientes que ventajas, como es de toda evidencia. Los argumentos expuestos en los escritos de recurso y apelación, -con alusión a múltiples incidencias en el desarrollo de las visitas- , ilustran suficientemente esta afirmación. Por lo demás, no se alcanza el porqué deba ser más beneficioso para los hijos el prever expresamente un régimen más amplio si el día de visita intersemanal es festivo. Sobre la base de un régimen mínimo podrán los padres acordar cuanto estimen conveniente, sin que, se insiste, el beneficio de los menores pueda entenderse mejor salvaguardado de seguirse la propuesta del recurrente.

La parte apelante no ofrece razones que permitan valorar a la Sala en qué medida el sistema propuesto ha de mostrarse más favorable para la protección de los intereses del menor que el fijado por en la Sentencia combatida. La ampliación de las visitas condicionadas con el dato incierto de la coincidencia con los períodos libres del horario de trabajo del padre resulta particularmente inapropiada. El beneficio de los menores aconseja el establecimiento, en el actual estado de las cosas, de un sistema lo más alejado posible de cambios incomprobables que dependan de la sola posición de uno de los progenitores.

El informe del Equipo Psicosocial , tras el estudio del grupo familiar, argumenta en línea semejante a la Sentencia combatida. Aceptado que los niños deban mantener el contacto con el progenitor no custodio en la medida en que ello habrá de redundar en su mejor desarrollo y formación, se trata de precisar la mejor forma en que las visitas deben desarrollarse y, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrente, resulta perfectamente razonable determinar su ejercicio en la forma fijada en la resolución combatida , sin que, se insiste, se entienda conveniente su ampliación, tanto más cuanto que también las particularidades del trabajo de la madre presentan dificultades a la hora del establecimiento de un régimen abierto de visitas.

Finalmente la Sala ha de mostrar su convicción sobre la improcedencia de determinar cuestiones tales como las concretas actividades extraescolares de los menores o las fechas en las que éstas hayan de tener lugar. El ejercicio coherente y responsable de las funciones compartidas de la patria potestad debería servir para solventar tal situación. Caso contrario, será el juez competente funcionalmente para la ejecución el que habrá de adoptar los proveídos que fuere menester.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

Es sabido que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas (arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente , por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene recordar que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como de sobra es conocido.

La Sentencia recurrida determina un importe mensual de 450 euros para la atención de los dos hijos del matrimonio (nacidos en noviembre de 2001 y de 2004).

Los datos de hecho que llevaron a la juez de instancia a resolver de este modo se plasman en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia combatida. El padre trabaja como policía local del ayuntamiento de Cangas de Morrazo y percibe, según documentación aportada al proceso , ingresos mensuales aproximados por importe de 1.500 euros mensuales en catorce pagas. La madre trabaja "con cierta regularidad" como enfermera interina en el servicio público de salud. La Sentencia toma en cuenta el nivel de vida del grupo familiar, las necesidades de los hijos y el hecho de que el domicilio conyugal venga atribuido a éstos en compañía de la madre. Con carácter subsidiario, para el caso de que no se estableciera custodia compartida, el propio demandante proponía la suma mensual por cada hijo de 200 euros.

El recurrente cuestiona tales apreciaciones, sustituyéndolas por las suyas propias, tarea tan legítima desde el punto de vista del ejercicio del Derecho de defensa como inútil a la hora de formar la convicción judicial.

El hecho de que las visitas determinen la estancia del progenitor no custodio con los hijos, como es natural , no altera la extensión y el contenido del deber de prestar alimentos. Estos se determinan sobre el doble dato de los ingresos de los padres y las necesidades de los menores, circunstancias ponderadas suficientemente por la juez de primer grado. A ello cabe añadir el hecho puesto de manifiesto en esta alzada, relativo a la existencia de una nueva relación de pareja en el progenitor no custodio y la proyectada convivencia en el domicilio de éste, lo que lógicamente habrá de disminuir los gastos del apelante.

Se desestima el recurso.

QUINTO.- En atención al contenido de la presente Resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere , todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de DON Moises, contra la sentencia dictada , con fecha de 29 de abril de 2010 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín, en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 482/09 , la que debemos confirmar y confirmamos en su integridad.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.