Sentencia Civil Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 108/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-10/000873

Apel.j.verbal L2 108/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº2 (Balmaseda)

Autos de Juicio verbal L2 331/10

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Recurrente: Celso

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a: PABLO BILBAO URUÑUELA

Recurrido: Blanca y Jacobo

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON y JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a: AMAYA MONTEJO EGUILUZ y AMAYA MONTEJO EGUILUZ

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SENTENCIA Nº 377/11

ILMA. SRA.

Dña. DOÑA Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Visto por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio verbal nº 331 de 2010 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº dos de Balmaseda y del que son partes, como demandante Don Celso , representado por el Procurador Don Carlos Manuel Martinez-Rivero y dirigido por el Letrado Don Pablo Bilbao Uruñuela y como demandados Dña. Blanca y Don Jacobo , representados por la Procuradora Aranzazu Ibañez García y dirigidos por la Letrada Doña Amaia Montejo Eguiluz.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de diciembre de 2010 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:"FALLO:

QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA invocada por Doña Blanca y Don Jacobo , a través de su Procuradora Doña Arantza Ibáñez García, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta contra los antedichos demandados por el Procurador Don Carlos Manuel Martínez Rivero en nombre y representación de Don Celso , condenando en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Celso , admitido dicho recurso en ambos efectos se elevarón los autos a esta Audiencia, y se turnaron a esta Seccion quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalandose dia para votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2011 se dió traslado a la parte actora apelante, de los efectos de los previsto en el artículo 271,2 de la LEC , de la documentación aportada por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso de apelación, sin que se formularan alegaciones.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 39 minutos y 26 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Celso se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se desestime la excepción de falta de legitimación activa alegada de contrario, considerando que la sentencia apelada ha valorado erronéamente las pruebas practicadas, pues no se ha tenido en consideración la documentación aportada por la parte actora, ni tampoco que la Policia Municipal comprobó in situ la existencia del Caserio de la Torre y que entre la finca de los demandados (nº 4) se encuentra la finca del recurrente (nº 5) contigua a la primera y de todo ello se deduce que la realidad finca es que la parcela nº NUM000 de los demandados linda al Este con el camino que pasa por l a del actor, la nº NUM001 , y esta al oeste con dicho camino y la finca de los demandados y al este con el arroyo, y la parcela nº NUM002 , del padre de los demandados, al oeste, con el arroyo, y de seguirse el criterio de la sentencia desapareceria de un plumazo la parcela catastral NUM001 , finca registral nº NUM003 , de 183 m2, y el exceso de cabida que resultaba de la nueva medición catastral de la finca del actor se inscribió cumpliendo todos los requisitos legales, los vertidos han sido reconocidos por los demandados y el perito Sr Ernesto acudió al lugar y valoro el importe que costaría retirar los vertidos, mientras que los demandados han aportado un mero presupuesto no retificado.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa del recurrente, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia, se estima en esta alzada que dicha excepción ha sido correctamente apreciada, toda vez, que tal y como se señala en la sentencia apelada, existen serías dudas acerca de que la Lengüeta o porción alargada de terreno, donde se han producido los vertidos, sea realmente propiedad de Don Celso , y no habiendose ejercitado en este procedimiento una acción declarativa de dominio ni tampoco una acción reivindicatoria, sino una acción basada en el artículo 1902, y cuestionandose por los demandados el dominio del actor sobre la zona afectada por los vertidos, y por lo tanto su condición de perjudicado por la acción de los demandados, la apreciación de la excepción debe mantenerse.

Y es que el actor se basa fundamentamente para su reclamación en el plano catastral correspondiente a la parcela catastral nº NUM001 , emitido el día 3 de mayo de 2001 y que obra unído a la Escritura publica de donación de fecha 24 de julio de 2001, por la que el demandante adquirio la referida parcela, finca registral nº NUM003 , y que en dicha escritura se describe comoo "pedazo de tierra llamado la DIRECCION000 , en Zalla, con algunos cerezos, que es como antuzano porque siempre ha estado abierto, mide 83 centiareas y según catastro 183 m2 y confirna por Este, con el arroyo del Encinal, por Oeste, con camino que sube a la Torre, por el Norte, con el arroyo y camino y Sur, por donde acaba casí en angulo, con dicho arroyo y camino", pero si se observa la descripción que se contiene en el registro de la Propiedad en relación con la finca de los demandados, nº NUM004 de la Zalla y que se corresponde con la parcela catastral nº NUM000 , esto es "trozo de tierra llamada DIRECCION001 , en el BARRIO000 , termino de Zalla, con una superficie de cinco areas treinta y tres centiareas, linda al Nordeste, Benigno , Sudeste, arroyo y Suroeste con Cabareda" la tesis de la parte actora queda en entredicho, especialmente en lo que refiere a esa lengüeta donde se ubican los vertidos.

En segundo lugar, el perito Don Ernesto reconoció en el Juicio que para elaborar su informe solo se valió de testimonios y de la inspeción ocular efectuada en su momento, mientras que la perito topografa Doña Gabriela se valió del levantamiento topografico, estudio de las Escrituras correspondientes a las fincas y del actual Catastro y del antiguo, concluyendo asi que resulta imposible que entre la finca catastral nº NUM000 , perteneciente a los demandados,y la finca catastral nº NUM002 , perteneciente al padre de estos, exista finca alguna, lo que hay es un arroyo, con el que la finca NUM000 linda por el Sudoeste y la NUM002 por el Oeste .

Y en lo que se refiere el informe de la Policia Municipal obrante en autos, el mismo resulta francamente insuficiente para poder establecer a quien correponde la zona de terreno en que se ubican los vertidos, por cuanto que las manifestaciones que los Agentes intervinientes hayan podido efectuar acerca de la propiedad de los terrenos controvertidos, no dejan de ser manifestaciones particulares, pero que en si carecen de virtualidad para probar a quien corresponde la titularidad de los terrenos.

A la vista de todo lo constatado anteriormente, resulta de especial relevancia la documental aportada por la representación de la parte recurrida con su escrito de oposición al recurso de apelación y que se acordó unir a los autos a los efectos de lo previsto en el artículo 271,2 de la LEC , y de la cual se dió traslado a la representación de Don Celso a fin de que manifestara lo que tuviese por conveniente, sin que por su dirección Letrada se haya formulado ninguna alegacion; y resulta relevante porque habiendose basado la parte actora apelante en la certificación catastral de 3 de mayo de 2001, que forma parte del documento nº dos de la demanda, dicha documentación refleja que se ha producido una modificación catastral decisiva y que en lo que a esta resolución se refiere, refleja que se ha modificado la configuración fisica de la finca nº NUM001 , del demandante y de la finda NUM000 , propiedad de los demandados, de tal modo que la zona o lengüeta de terreno donde se encuentran los vertidos, atribuida en el año 2001 a la finca del actor, ahora viene atribuida catrastalmente a la finca de los demandados, con lo que decae el argumento fáctico nuclear del demandante, pues aunque ciertamente los datos que refleja el catrastro no determinan la titularidad de los fundos a los que se refieren, en nuestro caso, por haber sido considerado hecho relevante por el actor en su demanda, tienen su importancia a los efectos de este procedimiento, en cuanto a que viene a corroborar, junto con las demás pruebas practicadas, la tesis de la parte demandada en orden a que la parte demandante no ha probado ostentar la necesaria legitimación activa en relación con la acción ejercitada.

Por lo expuesto, no habiendose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella integramente.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con perdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Celso conta la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2010, por la Ilma Sra Juez del Juzgado de primera instancia nº dos de Balmaseda, en el Juicio verbal nº 381 de 2010 , del que dimana el presente rollo, debo confirmar y confirmo dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfierase por la Sra Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta existente al efecto.

Contra está resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.