Sentencia Civil Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 299/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 299 (204) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1491/09

JUZGADO Instancia num. 12 Alicante

SENTENCIA Nº 377/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a veinte de septiembre del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número doce de Alicante con el número 1491/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Sarl Promar S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Roger Belli y dirigida por el Letrado D. Andrés Avelino García Ribera; y como parte apelada la demandada, Astilleros Santa Pola S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Alvaro Campos Jiménez, que ha presentado escrito de oposición. El co-demandado Banco Popular Español S.A., no se ha personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número doce de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1491/2009, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Roger Belli en nombre y representación de Sarl Promar S.L., contra Astilleros Santa Pola S.L. y contra Banco Popular Español S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas contenidas en la demanda, con imposición de las costas a la parte actora. Asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Astilleros Santa Pola S.L. contra Sarl Promar S.L., debo declarar y declaro la existencia de incumplimiento del contrato de fecha 24 de enero de 2004 imputable a la demandada de reconvención y en su consecuencia, debo declarar y declaro que astilleros Santa Pola S.L. pasa a ser propietaria del total construido de la embarcación y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 76.528 € más intereses legales conforme al fundamento de derecho cuarto de la presente, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 25 de mayo de de 2012 donde fue formado el Rollo número 1491/204/12, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Abandonando la pretensión frente a Banco Popular, la demandante, Sarl Promar S.L., formula recurso de apelación ante al pronunciamiento desestimatorio de su demanda frente a Astilleros Santa Pola S.L. y estimatorio de la pretensión reconvencional de esta mercantil, con el objeto de revertir el pronunciamiento de la instancia en el sentido de que se afirme que la resolución contractual operada unilateralmente por Astilleros Santa Pola carecía de justificación, que fue dicha mercantil quien incumplió el contrato al paralizar la construcción del buque pesquero y que, en consecuencia, procede estimar la pretensión deducida en la demanda en el sentido de, teniendo por resuelto el contrato, condenar a Astilleros a reintegrar las sumas entregadas a cuenta de la construcción del barco con intereses y el lucro cesante que reclama.

La cuestión deriva del contrato de construcción de buque suscrito entre las partes el día 24 de enero de 2004 en virtud del cual Astilleros construiría y botaría una embarcación de pesca profesional con las características que se describían, pactándose en dicho contrato que el tiempo de construcción sería de nueve meses a computar desde la autorización expedida por la Inspección General de Navíos. Dicha autorización se expidió en fecha 20 de junio de 2006, siendo así que no obstante haber abonado la comitente-armadora los dos primeros plazos del precio fijado, 89.250 euros a la firma del contrato y 178.500 euros como segundo pago, la constructora abandonó la construcción del buque sin comunicación ni resolución al amparo de lo dispuesto en el contrato.

No obstante Astilleros, en su contestación de la demanda, y como correlativo fundamento de su pretensión reconvencional, adujo que el incumplimiento era del armador, básicamente, por retraso en el pago, modificación unilateral del contrato de construcción, aplicación de gastos bancarios en los pagos que no estaban previstos en el contrato como tampoco determinadas certificaciones, con gastos relevantes, y la solicitud de modificaciones de proyecto, promoviendo la aplicación de la cláusula 14 apartado b) del contrato en el sentido de la Sentencia debía reconocerle la propiedad sobre la embarcación construida, el derecho a retener el precio percibido y a percibir una indemnización por los daños y perjuicios que describía.

Pues bien, la Sentencia de instancia llega a la conclusión, para desestimar la demanda, de que había sido el armador quien no había cumplido regularmente con sus obligaciones y que, por tanto, no existe causa de resolución imputable a la constructora. Afirma al contrario que el retraso no es debido a la ejecución de la construcción sino a la documentación que el astillero constructor se ve obligado a obtener, no estando prevista en el contrato, para procurarse el pago del crédito documentario de que es beneficiario, estimando en consecuencia en parte la demanda reconvencional.

A la sentencia opone el armador en su recurso de apelación diversos motivos.

Se aduce en primer lugar, infracción del art 1124 del Código Civil señalando que si bien hubo retraso en el pago, este se aceptó sin oposición, que el cargo de comisiones y gastos bancarios resulta ajeno a su parte y que las modificaciones solicitadas no podrían justificar ni paralización ni retraso en la construcción porque no son estructurales y porque la orden es de 11 de diciembre de 2007, es decir, de diez meses después de realizado el segundo pago, de forma que no se encuentra relación entre la orden y el retraso. Y además, el astillero no actuó conforme preveía la cláusula 5ª del contrato, de modo tal que aquella orden no era fuente de obligación. Por tanto, concluye el apelante en relación a este motivo, no hubo incumplimiento tras hacer el segundo pago que justificara la suspensión de la obra. El segundo motivo que se esgrime es el relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios en relación a la alegación de retraso en el pago que sin embargo no supuso oposición en su momento, siendo de hecho, la paralización de la ejecución unilateral, infringiéndose el artículo 7-1 Código Civil . La tercera alegación denuncia la infracción de los artículos 1256 y 1278 del Código Civil por cuanto el constructor, al paralizar la construcción, infringió las cláusulas contractuales 12ª y 14ª. Constituye cuarta alegación, la del enriquecimiento injusto y es última alegación la infracción de los artículos 1101 , 1106 y 1108 del Código Civil .

Analizaremos conjuntamente las tres primeras alegaciones, dada la relación existente entre ellas con lo que constituye el núcleo de la cuestión, el incumplimiento por parte del armador-comitente ahora apelante.

SEGUNDO.- No cabe duda de que hay un objetivo incumplimiento por el actor en los pagos, no siendo cierto que estén regularizados pues, no solo es predicable la irregularidad en el cumplimiento de tal obligación en lo que hace al tiempo sino también en el importe, y esto, sin duda, no está regularizado.

Siendo así, entiende el Tribunal que no puede exigir el comitente-armador el cumplimiento que previamente él ha incumplido, faltando a su obligación básica, la de pago, sin que las dificultades y exigencias bancarias se puedan trasladar, por ser ajenas al astillero, al constructor pues, como es evidente, la obligación de pago le corresponde al armador y por tanto, la gestión y gastos del pago a él, por no estar previsto en el contrato lo contrario, le correspondía. En este sentido conviene tener en cuenta que la jurisprudencia, al interpretar el contenido y alcance de la facultad resolutoria consagrada en el artículo 1124 del Código Civil , derivada de la antigua conditio causa data, causa non secuta , se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la acción únicamente asiste al contratante que por su parte ha cumplido o hubiese estado en disposición de cumplir las obligaciones que para él derivan del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1963 , 11 de junio de 1969 , 13 de mayo de 1972 , 5 de junio de 1981 , 25 de octubre de 1988 , 6 de julio de 1989 , 29 de diciembre de 1997 8 de abril de 2000 y 8 de octubre de 2008 ).

En consecuencia, como el apelante ha incumplido, no puede pedir cumplimiento a la contraparte.

Y los incumplimientos son relevantes.

TERCERO.- En efecto, consta probado que el primer y segundo pagos, los únicos realizados, no se hacen con regularidad sino con notorio retraso en relación a lo previsto en el contrato. De un lado, el pago inicial, que debía efectuarse a la firma del contrato, no se hace efectivo en la cuenta del astillero hasta el día 4 de mayo de 2006 -doc nº 3 contestación-, es decir, más de dos años después de lo previsto en el contrato, y con gastos bancarios repercutidos que hace que se reduzca de los adeudados 89.250 euros a 84.370. El segundo de los pagos se hace igualmente con retraso -ocho meses- respecto de lo previsto en el contrato como consecuencia de un nuevo factor, no contractualmente previsto, que implica una modificación en los requisitos del crédito del prestatario BADR que rechaza la autorización de construcción de la DGMM, exigiendo un certificado emitido por la sociedad de clasificación Bureau Veritas cuya obtención implica un gasto a los astilleros de 17.028 euros. A la postre, el ingreso que debió efectuarse el día 20 de junio de 2006, fecha en que la DGMM confiere la autorización, no tiene lugar hasta el día 5 de febrero de 2007, aplicándosele al importe recibido gastos de transferencia, nunca previstos que fueran a cargo del constructor, lo que reduce la cifra de los pactados 178.500 euros a 173.965,34 euros.

Hay sin duda, en todo lo relativo al pago, tanto en lo que hace al tiempo como a la cuantía, objetivo incumplimiento contractual por quien venía obligado al pago, y ello independientemente de que la situación viniera provocada de forma directa, como reconoce el propio Astillero, por la exigencias de BADR Bank, pues la gestión del crédito para pago sólo era responsabilidad del comitente conforme establecía literalmente la cláusula 13ª del contrato que preveía que el precio total contractual será ingresado por un crédito bancario proveedor irrevocable entre los armadores y el Banco Argelino Banco de Agricultura y de Desarrollo Rural (BADR)... .

Es esta situación la que motiva al astillero a suspender el trabajo, no obstante tener avanzada la construcción. Y tal suspensión, paralización de la obra, está justificada.

Y es que, como señala la STS 30 de octubre de 2008 , ...existe incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor. Y la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ) .

Y hay en el caso incumplimiento resolutorio porque la historia de los incumplimientos del armador hasta el momento en que el astillero decide suspender la ejecución, es sin duda esencial. Y es que el incumplimiento del contrato es esencial porque con los retrasos tan relevantes en el cumplimiento del calendario de pagos estaban frustrando sustancialmente al astillero de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato que no es sino el regular cumplimiento del contrato. Por otro lado, también puede considerarse que hay incumplimiento resolutorio porque al fallar los pagos adeudados en las fases iniciales del contrato, se privaba sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato cuando hubiera sido fácilmente evitable por el armador consolidando las condiciones del crédito al que tenía que recurrir para financiar la construcción, evitando la contratación hasta tanto aquella consolidación no se hubiera producido para evitar lo que a la postre fueron incumplimientos en la obligación de pago.

Téngase en cuenta que el esfuerzo realizado por el astillero para lograr, finalmente en cuantía inferior a lo adeudado, el cobro de lo debido conforme al contrato, constituye per se una frustración contractual relevante con lógica proyección en lo que era esperable en el normal desarrollo del contrato ya que se trata de incumplimientos relativos al pago del precio, que es obligación que pertenece a la causa del contrato que por tanto tiene una negativa proyección de futuro en el posterior desarrollo de la relación contractual.

Como señala la STS ya referenciada de 30 de octubre de 2008 , el incumplimiento contractual da lugar a la facultad resolutoria del artículo 1124 CC cuando es ...esencial, intencional y que haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, privando sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato lo que consideramos se ha producido en el caso en relación a la obligación de pago que, por reiterada desde el inicio del contrato ha colocado al constructor en una posición desde la que la mejor opción que le restaba no era sino la suspensión de la ejecución del barco, y frente a ello no es dable considerar estimable la pretensión resolutoria de quien ha incumplimiento, del armador que en absoluto puede ampararse en la doctrina de los actos propios por el hecho de que el constructor percibiera las cantidades abonadas pues es evidente que tenía que financiar el trabajo que estaba ejecutando hasta el momento y aunque la posición pasiva ante el incumplimiento no fue acertada, no por ello puede desconocerse que el punto final de la ejecución estaba justificado por el incumplimiento reiterado y fundamental del calendario y cuantías relativas a la obligación de pago por parte del armador que permitían vislumbrar respecto de las fases pendientes una clara frustración de lo pactado en el contrato lo que desde luego trascendía los procedimientos contractualmente establecidos en cuanto a advertencias y requerimientos de cumplimiento pues, afectada la causa contractual, no cabe duda que la conducta del astillero hasta el cumplimiento de los pagos en la forma descrita fue activa, mucho más de lo que tenía obligación conforme al contrato, generándole incluso gastos relevantes y por tanto no puede reprocharse que no hiciera advertencia de incumplimiento conforme al contrato cuando era evidente para el armador, con quien mantenía comunicación de la situación -véase documental aportada por el astillero- conocía de las dificultades del cobro que aquél tenía. Exigir en estas condiciones el estricto cumplimiento de un procedimiento de requerimientos ante el incumplimiento de la obligación de pago no sería sino atentar, aquí sí, al principio de la buena fe contractual, siendo así que, en todo caso, esas comunicaciones y actuar del astillero en absoluto se alejaron de lo previsto en el articulo 14 del contrato sobre los retrasos en el pago que preveía además, de manera expresa, la congelación del contrato y la suspensión de las obras.

Como se recordará, la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus , exige que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación de incumplimiento, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante, de modo tal que la excepción de contrato incumplido para oponerse a la facultad resolutoria ejercida por la contraparte en las obligaciones recíprocas, debe fundarse en un incumplimiento de relevancia suficiente para llevar consigo la frustración del interés de la contraparte en la celebración del contrato. Y este es el caso pues pide la resolución por causa imputable a la contraparte contractual quien ha incumplido con su deber de pago que es la obligación esencial del comitente en el contrato de obra.

En suma, tal incumplimiento no se da cuando es provocado por la actitud pasiva de la otra parte, puesto que, de los hechos relacionados, se deduce claramente que la obligada a la construcción, la apelada, ha probado y mantenido en todo momento su voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido, siendo la parte actora-apelante, quien, sin duda, ha vulnerado el desarrollo de la convivencia contractual necesaria en casos como el presente, al incumplir desde el principio con el calendario e importes de pagos, como se había pactado, manteniendo, por el contrario, una conducta obstativa o cuando menos omisivia, para la efectividad de la misma.

No puede por tanto estimarse el recurso de apelación, en lo que hace a la estimación de la demanda, pues carece de acción resolutoria el comitente por razón de su propio e inmotivado incumplimiento, incumplimiento que tiene suficiente entidad para ser considerado como un incumplimiento de sus obligaciones principales (pago del precio y cantidades pactadas conforme al calendario estipulado) suficientemente relevante en la economía del contrato para el constructor, cuyo interés en obtener lo que tenía derecho a esperar se ve frustrado cuando se produce un impago, aunque no sea total, del precio y cantidades pactadas.

CUARTO.- Denuncia finalmente en su recurso el apelante, que la Sentencia de instancia, al reconocer la propiedad del buque en construcción a la demandada, su derecho a retener el dinero dado a cuenta de la construcción y a percibir otro importe más intereses legales, infringe la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto pues se trata del caso de un contrato válido y eficaz que contenía los medios para denunciar los retrasos en el pago, para la suspensión de la construcción y comunicación de demora, mecanismos de los que prescindió el constructor, no habiendo obrado de buena fe al esperar a cobrar el segundo plazo para suspender la ejecución y no contestar el requerimiento que se le hizo, siendo así que la congelación de la tercera fase no se debió a que se le exigiera nueva documentación, como tampoco el precio del motor dado que la vendedora del mismo mantenía.

El motivo se desestima.

Ha de recordarse que para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio, sin abuso, de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal.

No hay, por tanto, la falta de causa en el desplazamiento patrimonial y consiguiente ventaja adquirida cuando, como es el caso, el desplazamiento patrimonial del que el recurrente hace derivar el pretendido enriquecimiento injusto, encuentra su causa en una resolución contractual por incumplimiento por quien alega el enriquecimiento, a través de la cual se hace efectivo el derecho de una parte contratante a ser indemnizada por los perjuicios causados por el incumplimiento de la otra y sin que exista precepto legal alguno que justifique la limitación de su importe económico al valor del objeto del contrato cuando tales perjuicios se están produciendo en tanto no se dA real cumplimiento al contrato estando además, previsto en él, de forma expresa, las consecuencias del incumplimiento en su cláusula 14ª en base a la cual se solicita la reparación económica y sus consecuencias. Y pretender que ello no puede tener lugar porque no ha habido, en relación a los pagos actuación conforme a dicha cláusula resulta argumento inaceptable pues, en el caso, el retraso ha existido y el incumplimiento resolutorio, así lo afirmamos en base a la condición resolutoria tácita del artículo 1124 del Código Civil que por tanto integra, con su propio contenido, el tenor del contrato cuando, como es el caso, el incumplimiento no deriva, tras el retraso, del pago, porque, aun en menor cuantía al debido, lo ha habido, sino en el comportamiento contractual del comitente-armador en el cumplimiento de esa obligación de pago que ha determinado la pérdida objetiva de interés del astillero al ver frustradas las expectativas del contrato suscrito en su día entre las partes.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que tanto el recurso de la demandante ha sido en parte desestimado, no cabe sino hacer expresa imposición - art 394 y 398 LEC - de las costas a la parte apelante.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Sarl Promar S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Roger Belli, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número doce de Alicante 9 de diciembre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandante-apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-