Sentencia Civil Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 480/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00377/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 480/2012

S E N T E N C I A Nº 377

En PALMA DE MALLORCA, a seis de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, constituida como órgano unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ los Autos de JUICIO VERBAL número 116/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION numero 480/2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Dª Blanca , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA AMENGUAL PONS, asistida por el Letrado D. ÓSCAR AGUDO PUJALTE, y como parte demandante apelada, CITIBANK ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL, asistida por el Letrado D. NATALIA GOMEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de INCA, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales Dª María del Carmen Serra LLull en nombre de Citibank España, S.A. contra Dª Blanca . Condeno a Dª Blanca a abonar a Citibank España, S.A. la cantidad de cuatro mil cuatrocientos dos con treinta y dos céntimos de euro (4.402,32 €) y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente Litis reclama la condena dineraria en la cantidad debida por la demandada dimanante del contrato por el que la Sra. Blanca disponía de efectivo mediante el uso de una tarjeta de crédito de Citibank. El documento obrante al folio 19 el dorso contiene el número de cuenta de la demandada, el número de teléfono móvil, el número de DNI, el estado civil, sus ingresos anuales brutos y otros datos de carácter personal.

La causa de oposición esgrimida por la representación de la demandada es la inexistencia de la deuda porque nunca llegó a celebrarse contrato alguno tras la firma de una solicitud de tarjeta de crédito, se niega la deuda y se añade que la certificación es un documento unilateral. Dicho documento muestra numerosos tachones y una línea en typex; la firma obrante al pie del mismo fue reconocida su autenticidad y validez no ha sido cuestionada. Si se cuestionó que ello fuera un contrato, se afirma que sólo es una "mera solicitud".

Los hechos probados son que dicho documento en la parte que resulta legible a esta Ponente expresamente señala :

"SOLICITUD DE PRÉSTAMO PERSONAL; solicito que Citibank ESPAÑA S.A. me ofrezca un préstamo personal de acuerdo con los límiteds y las condiciones generales consignados en el reverso, cuyas condiciones particulares se concretarán de forma telefónica, a todo lo cual presto mi conformidad. He leído y estoy conforme con el reglamento de la TARJETA citibank y en caso de haberlo solicitado, con el seguro de pagos protegido de citibank"

Se contrató una tarjeta visa. Se utilizó y sobrepasó el límite de crédito en varias ocasiones. A la fecha de resolución del contrato se debían 4.402,32 euros .En la solicitud de juicio monitorio se aportó el documento de Citibank firmado por la Sra. Blanca (en el acto de juicio reconoció su firma).

En el acto de juicio se practicó la prueba propuesta y admitida, en concreto la documental consistente en los extractos del uso de la cuenta identificada en la solicitud de la tarjeta y la realización del interrogatorio de la demandada.

El interrogatorio de la parte actora no fue admitido como prueba al no haberse cumplido las prevenciones de la Ley de enjuiciamiento civil ex art. 2924 y art. 304 de la Lec .

Estimada íntegramente la demanda la representación de la demanda interpone recurso de apelación.

El apelante en su escrito reclama la valoración de la ausencia de la actora ex art. 304 de la Lec .

También argumenta que la sentencia de Instancia incurre en un error en la valoración de la documental aportada por la actora porque ésta no ha acreditado que la deuda reclamada traiga causa del uso de la tarjeta, abundando en la inexistencia de tarjeta de crédito, señala que de acuerdo con los criterios de facilidad probatoria, la actora debía haber probado desde la entrega de la tarjeta, la entrega del numero pin, hasta el origen de las deudas (copia de los extractos firmados).

La demandante se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras el análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que la remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras).

Ello no obstante, procede incidir en que la alegación, sobre la errónea valoración de la prueba que invoca el apelante no es tal.

Respecto a la solicitud de la aplicación del art. 304 de la Lec porque no se pudo denegar algo que no estaba pedido: la aplicación del mencionado precepto requiere el apercibimiento a la parte sobre los efectos y no fue solicitada su citación al acto de juicio. ( Art. 292 y 304 in fine de la Lec ).

A ello se añade que la "ficta confessio" que se contempla en el art. 304 de la LEC no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes o de sus representantes legales o testigos propuestos, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad.

Como dice la doctrina tal facultad no puede ejercerse libremente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogario se hubiera pedido , sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad.

Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( STC de 24 de noviembre de 1998 , por todas) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado habría que estar a su resultado y contenido.

En este caso, como se ha dicho, ni siquiera se solicitó la citación por lo que son innecesarios mayores razonamientos.

Y sobre la negada existencia del contrato se discutió la entrega física de la tarjeta pero está acreditada la existencia del contrato por el uso que si se hizo de la misma. Por lo que se considera suficiente la actividad probatoria desplegada por la actora.

Por otra parte, ninguno de los argumentos pretendidamente impeditivos de la estimación esgrimidos en el interrogatorio de la demandada dejan de ser meras alegaciones, varias de la cuales distan mucho de ser categóricas.

Así en el acto de juicio la demandada no recordaba para que firmó la solicitud.

No recordaba si facilitó los datos por ella pues "esa no es su letra".

El número de cuenta que consta en la solicitud no lo recuerda, porque tenía muchos números de cuentas. Al minuto 17,50 no recordaba haber hecho gastos en los cargos del folio 4, "no recuerda los cargos de 2007". Pero si que vivía en Madrid y viajaba a otros sitios.

Vivía entre Madrid y Puerto Pollensa, que son los lugares en los que se realizaron varios de las disposiciones que ilustran los extractos.

No recordaba haber recibido los extractos pero tenía una persona que se encargaba de sus gastos. Negó categóricamente haber tenido esa tarjeta más declaró que en esa época, operaba con 11 tarjetas pues; "todos los bancos con los que trabajaban le enviaban tarjetas y tenia 1 o 2 de cada banco".

Nada se dijo ni en la contestación de la demanda ni en la sentencia de las condiciones del documento rector de las condiciones del mismo ni de otros elementos (tipo de interés etc). Por lo que no siendo objeto de la apelación nada puede analizarse en esta resolución a diferencia de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de julio de 2012 (ROJ: SAP O 1972/2012).

TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña CATALINA AMENGUAL PONS, en representación de Doña Blanca , contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca , en los autos de Juicio Verbal número 1165/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala, SE CONFIRMAN los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.