Sentencia Civil Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 305/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00377/2012

SENTENCIA núm 377/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diecinueve de junio del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001011 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2012 , en los que aparece como parte apelante (demandante) , Dª Marina y D. Fernando , representados por el Procurador de los tribunales, D. DAVID SANAU VILLARROYA y asistidos por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ GARCIA; y aparece como parte apelada (dte.), COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ AVENIDA000 NUM000 DE ZARAGOZA , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª EVA MARIA DELGADO LOPEZ y asistida por el Letrado D. JUAN- MANUEL PALACIO MARCO; siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm., 83/2012de fecha 13 de abril del 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanau Villarroya, en representación de Marina y Fernando , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NÚM. NUM000 DE ZARAGOZA"; debo absolver y absuelvo a esta última con imposición de costas a la parte actora"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de los demandantes se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 220 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio del 2012

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Los demandantes, propietarios de varios departamentos en el edificio de la comunidad demandada, impugnan el acuerdo 2º de los adoptados en la junta general ordinaria de 5 de octubre de 2011, y solicitan que se declare la obligación de la comunidad de ejecutar el acuerdo de 21 de diciembre de 2010, en el que se acordó el cambio de sistema comunitario de calefacción central de carbón por la instalación de sistemas individuales de calefacción a gas.

El juzgado, mediante Auto de 15 de febrero del 2012 ratificó la decisión tomada en la Audiencia Previa, decretando la situación litispendencial respecto al acuerdo de cambio de calefacción, por entender que era la misma cuestión que se estaba decidiendo a través del juicio de "equidad" ante el juzgado núm. 20 de los de Zaragoza.

Respecto al acuerdo 2º relativo a la aprobación de los presupuestos 2011-2012 con cuota igual para todos los vecinos y no en atención al coeficiente de participación en la comunidad, la sentencia de primera instancia desestima la demanda pues considera que el sistema de reparto de gastos por cuotas iguales se venía manteniendo desde al menos el año 1963.

SEGUNDO.- Recurre la parte actora. Sobre el primer acuerdo, considera que -en definitiva- en la segunda Audiencia Previa se reconoce que la parte actora tenía la razón, pues se desiste de la acción por la satisfacción extraprocesal obtenida como consecuencia del Auto de la Sección 2º, que confirma el acuerdo de cambio de sistema de calefacción.

A este respecto es preciso matizar. El acuerdo que se pretende ejecutar es de 21 de diciembre de 2010, que intentó modificarse el 3 de marzo de 2011. El 19 de mayo del 2011 ya se dictó Auto por el juzgado núm. 20 que --en definitiva- confirmaba el de 21 de diciembre del 2010.

El 28 de octubre del 2011 se presenta la actual demanda, cuando aún estaba subíudice el juicio de equidad relativo a los acuerdos de cambio de calefacción. Obviamente, aunque las partes no fueran exactamente las mismas, y aunque el juicio fuera de "equidad" y no de "Derecho" el objeto era el mismo y la eficacia de lo resuelto hubiera tenido evidentes consecuencias en la pretensión aquí deducida, pues la esencia tanto de la litispendencia como de la cosa juzgada es la de evitar la reiteración de procedimientos sobre la misma cuestión (cosa y causa de pedir), con la posibilidad de originar resoluciones firmes contradictorias. Lo que atentaría a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica ( arts. 24 y 9 C.E .).

Ahora bien, el acuerdo sometido a juicio de equidad no había modificado el precedente de cambio del sistema de calefacción (21-12 del 2010). Por lo tanto, resulta cierto que era un acuerdo ejecutivo. Incluso si se entendiera que a través del acuerdo de 3 de enero del 2011 se impugnaba el de 21 de diciembre del 2010, pues como dice el art. 18-4 de la L.P.Horizontal, la impugnación de los acuerdo no suspenderá su ejecución.

En su consecuencia, la petición de ejecución del acuerdo de 21- de diciembre de 2010 se puede considerar conforme a las normas materiales de la L.P.Horizontal.

Sí se puede plantear la duda procesal sobre si esa petición debió de haberse hecho en el procedimiento de equidad o en el presente. Más bien ha de entenderse que dada la naturaleza específica de aquel juicio de equidad, sería más procedente el presente juicio declarativo.

Por lo tanto, la aparente identidad de cosa y causa de pedir quedaría desvirtuada, puesto que las acciones ejercitadas son diferentes. Una es declarativa y la otra es ejecutiva, compatible con la declarativa (art. 18-4- L.P.Horizontal). Cuestión distinta es que entrando en el fondo de la cuestión la juzgadora hubiera utilizado la discrecionalidad que también concede el citado art. 18- 4, suspendiendo cautelarmente la ejecución solicitada.

Llegados a este punto y existiendo una situación ya consolidada y un iter procedimental sinuoso, considera esta Sala que los argumentos precedentes sí deben de servir, cuando menos, para dejar sin efecto la condena en costas de la parte actora, en atención a las especiales circunstancias descritas ( art. 22 y 394 L.E.civil ).

TERCERO.- El segundo punto objeto de discusión es el relativo a la adecuación o no de la L.P.Horizontal del reparto de las cuotas o gastos de comunidad del ejercicio 2010-2012 por igual y no atendiendo a los coeficientes de participación.

En principio, de la lectura de los arts. 5 y 9-1 e) de L.P.H . se deduce que la contribución de cada departamento al pago de los gastos de comunidad del inmueble serán en atención a la cuota de participación que aquél tiene señalada en el título constitutivo.

Así mismo, el cambio de esas cuotas, como pertenece al citado título, exige para su modificación la "unanimidad" (art. 17).

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa no ha existido acuerdo unánime que modifique la cuota o coeficiente de cada piso o, en su caso, de los departamentos de los actores. El hecho de que hayan cerrado unas terrazas y que eso les conceda igual superficie que al resto de los vecinos, ni ha quedado plenamente acreditado, ni por sí solo supone modificación del título constitutivo.

Por otra parte, el acuerdo de 1963 y el resto de los presentados no constituye una decisión general sobre el modo de contribuir a los gastos generales. Se establecen cuotas iguales (salvo para los que no hayan ejercido cargos en la comunidad) para los pagos de cada ejercicio. Además, los acuerdos que documenta la comunidad no son excesivamente claros, pues se remiten a unas columnas de balance que no aporta.

Aún así, admitiendo la práctica de cuotas iguales año tras año, eso no puede constituir un acuerdo general del cambio del sistema propugnado por la L.P.Horizontal.

La prueba documental practicada no resulta tan contundente como para obligar no sólo a quienes así lo vienen practicando sino también a futuros adquirientes que sólo podrían conocer ese uso o costumbre a través de la publicidad del Registro de la Propiedad.

En su consecuencia, no se puede considerar que exista un acuerdo unánime que modifique el título constitutivo.

CUARTO .- Ahora bien, como ha reiterado la jurisprudencia, es preciso distinguir entre el cambio de cuotas fijadas en el título constitutivo, que precisaría la unanimidad y la decisión individualizada respecto a determinados gastos, que tendría un tratamiento menos riguroso. Así, la Sentencia del Trib. Supremo de 24 de enero de 2008 admite un acuerdo mayoritario para el cambio de sistema de reparto del consumo del agua, ya que individualiza en gasto particular, dada la falta de previsión al respecto, pero no modifica las cuotas de participación.

De hecho, la doctrina fijada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo es que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo "únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios" ( Ss. 30 de abril de 2010 y 20 de febrero del 2012 ).

Pretender, por tanto, que una costumbre más o menos contundente modifique la regla general de la L.P.H., es contraria a dicha doctrina.

No se sabe a ciencia cierta si la Comunidad demandada posee o no título constitutivo. Pero, en todo caso, el art. 9-1 e) L.P.H . se refiere a aquél o --en su defecto-- "a lo especialmente establecido". Lo que no puede equipararse con el hábito tan genéricamente acreditado a través de la documental que acompaña a la contestación a la demanda.

QUINTO .- Por lo expuesto, procede anular el acuerdo 2 adoptado en la Junta General Ordinaria de 5 de octubre de 2011 en lo relativo a la distribución de los gastos comunes por parte iguales.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, dada las especiales características del pleito, no procederá hacer condena en ninguna de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Marina y de D. Fernando , debemos revocar la sentencia apelada, declarando la nulidad del acuerdo 2 adoptado en la Junta General Ordinaria de 5 de octubre del 2011, en lo relativo a la distribución de gastos comunes por partes iguales. No haciendo condena en las costas de ninguna de ambas instancias. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días , del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.