Sentencia Civil Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 445/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00377/2013

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veinticinco de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIOCONTENCIOSO 0000035 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2013, en los que aparece como parte apelante-apelada, D. Cesar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARTIN-BUITRAGO CALVET, asistido por el Letrado Sra. LAREO LODEIRO, , y como parte apelada-apelante Dña. Alejandra , representado por el Procurador de los tribunales, SrA. ACUÑA SANTAMARINA, asistido por el Letrado Sra. Otero Rodriguez, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado el Ilmo. D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Cesar , representado por la Procuradora Sra. Beleiro Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Lareo Lodeiro, contra Dña. Alejandra , representada por el Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendido por la Letrada Sra. Otero Rodriguez, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Cesar y Dña. Alejandra , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y apruebo las siguientes medidas definitivas: -atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Dña. Alejandra , siendo la patria potestad compartida. -atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , a los hijos del matrimonio, y a la madre en cuya compañía quedan. - régimen de comunicación y visitas, en defecto de acuerdo entre los cónyuges: -fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas, que serán recogidos por el padre o persona autorizada por éste en el domicilio materno, hasta el domingo a las 20.00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana. Se establecen dos días de intercomunicación semanal, los martes y miércoles, desde las 17.00 horas, que serán recogidos por el padre o persona autorizada por éste en el domicilio materno, hasta las 20.00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno. -vacaciones de verano: el padre tendrá derecho a l5 días de estancia con sus hijos en el mes de julio, y 15 días en el mes de agosto, que se concreta en la primera quincena de cada uno de los meses en los año pares, y la segunda en los impares. - vacaciones de Navidad: se repartirá el periodo de vacaciones escolares por mitad, desde el día siguiente a que finalice el periodo escolar, hasta el día inmediatamente anterior a su reanudación, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares, y a la madre los impares; el padre o persona autorizada por éste recogerá a los menores en el domicilio materno a las 17.00 horas del primer día que les corresponda, y los reintegrará a las 20.30 horas del último. - vacaciones de semana santa: se repartirán alternativamente, de forma tal que el padre estará en compañía de sus hijos el jueves y el viernes santo en los años pares, y la madre en los impares. -el día del padre -19 de marzo- y el día de la madre -primer domingo de mayo- los menores estarán con el padre y la madre respectivamente, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas, aun cuando en virtud de los apartados anteriores les corresponda estar con el otro progenitor; ello sin perjuicio de respetar las obligaciones escolares de los menores. En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos menores permitirá y facilitará la comunicación con el otro progenitor. Durante las vacaciones, se interrumpen las estancias de fin de semana. -establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de don Cesar de 550 euros al mes, actualizables anualmente de acuerdo a los incrementos del IPC, y a ingresar en la cuenta que doña Alejandra designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. -establecimiento de una pensión compensatoria, a favor de doña Alejandra , y a cargo de don Cesar , de 200 euros al mes, y a ingresar en la cuenta que doña Alejandra designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que deberá abonar durante un plazo de un año desde la presente sentencia. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Aclarada por auto de fecha 21 de junio de 2013, cuya parte dispositiva dice: Estimo la solicitud de complemento formulada, procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico de esta resolución.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante y demandada D. Cesar y Dña. Alejandra , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en lo que no se oponga a lo que, a continuación, se expone y

PRIMERO.- Por la representación de D. Cesar se recurre la sentencia de instancia en los siguientes puntos: lº) la atribución de la guarda y custodia a la madre y subsidiariamente una custodia compartida, 2º) régimen de visitas, 3º) uso y disfrute de la vivienda familiar, 4º) pensión de alimentos desproporcionada y 5º) pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Alejandra se recurre la sentencia de instancia en los siguientes puntos: 1º) pensión alimenticia solicitando que se eleve a 700 euros, 2º) régimen de visitas, discrepando en cuento al lugar de entrega y la recogida de los menores se haga en el domicilio de la abuela por razones prácticas tanto los días de recogida de la visita semanal y la tarde de los viernes de los fines de semana que corresponden al padre, 3º) reparto al 50% entre ambos cónyuges de los gastos derivados del IBI y comunidad de propietarios de la vivienda común.

TERCERO.-En cuanto al primer punto del recurso formulado por la representación de D. Cesar debe decirse que ninguna de las razones dadas lleva a que se cambie lo establecido en la sentencia de instancia al respecto ya que en la misma se tuvo en cuenta los cambios operados, ninguno de ellos de tal transcendencia que aconsejen el cambio de guarda y custodia atribuido en la misma al quedar plenamente acreditado que es la madre la que se ocupa de gestionar las necesidades de los hijos contando con la evidentemente valiosa ayuda de la abuela materna sin que pueda olvidarse que es el bienestar de los niños al que debe atenderse y prevalecer teniendo en cuenta además la poca edad de éstos que aconseja que no se produzcan cambios bruscos en sus rutinas, la petición subsidiaria de custodia compartida si en líneas generales es aconsejable como señala la jurisprudencia en el caso presente existe una evidente animadversión entre las partes con cuestiones incluso de tipo penal que no lo hacen aconsejable y menos teniendo en cuenta las repercusiones que en diversas materias como la pensión de alimentos daría lugar, por lo que el motivo no puede ser acogido. Respecto al segundo punto pretende que la devolución de los menores en el domicilio materno se extienda hasta las 21 horas los días de intercomunicación semanal y no a las 20 horas manteniéndose la recogida en el domicilio materno como se establece en la sentencia y no en el de la abuela, lo que sería conveniente dado el horario de la madre y ciertamente no tiene porque imponérsele dicha carga al padre por lo que se considera más adecuado que dicha entrega tenga lugar a las 21 horas lo que tampoco supondría un cambio de rutina excesivo para los menores, por lo que se modifica en tal sentido el horario establecido en la sentencia apelada. En cuanto al tercer punto la atribución efectuada debe mantenerse, sin que existan motivos para variar lo establecido en la sentencia recurrida, corriendo los gastos que se originen por el uso de la vivienda y los consumos consecuentes (agua, luz, etc ...) a cargo de quien disfrute la vivienda pero no los gastos del IBI y de la Comunidad de propietarios que serán al 50% a cada cónyuge. En cuanto a la pensión de alimentos, la prueba practicada acredita que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal (550 euros al mes, 275 por cada uno de los menores) equidistante tanto de la solicitada por la madre como de la pretendida por el padre responde a los ingresos de éste, teniendo en cuenta la edad de los mismos y la contribución a su sostenimiento por parte de la madre y los ingresos acreditados de ésta por lo que el motivo no puede ser acogido. Finalmente, en cuanto a la pensión compensatoria pretende el recurrente que no existe justificación para la misma, pero atendidos los respectivos ingresos no cabe llegar a otra conclusión que la de que el divorcio conlleva en este caso un claro desequilibrio económico para la esposa en relación con el esposo que implica un empeoramiento a la situación anterior al matrimonio. Lo escaso de su importe y lo escaso asi mismo del tiempo de abono (un año) redunda en el mantenimiento de la misma y en el rechazo del motivo, lo que lleva a la desestimación del recurso salvo en las puntualizaciones a que se hizo referencia.

CUARTO.-El primer motivo del recurso formulado por la representación de Dª Alejandra no puede ser acogido. Como ya se dijo, al examinar el recurso anterior la cantidad fijada se estima como correcta dados los ingresos y gastos del padre y la edad de los menores, no debiendo olvidarse que también la madre debe colaborar a este respecto al sostenimiento de dichosmenores. En cuanto al segundo motivo tampoco puede ser acogido, teniendo razón la parte apelada cuando señala que el lugar de recogida no fue una cuestión discrepante entre las partes como igualmente se mantiene en la sentencia apelada lo que, por si solo, ya excluiría la solicitud en este momento, pero en todo caso es en el domicilio materno en el que corresponde la entrega y recogida no pudiendo obligar al padre a recogerlos en un sitio distinto que el fijado y aceptado en su dia, estableciéndose al respecto la única variación en cuanto al horario de devolución de los menores de las 20 a las 21 horas por responder mejor a las circunstancias que concurren. El motivo no puede ser acogido. Finalmente, en cuento al último punto tiene razón la recurrente cuando afirma que tanto respecto al Impuesto de Bienes Inmuebles, como a los gastos de la comunidad de propietarios deben ser abonados al 50% entre ambos cónyuges ya que estos gastos corresponde su pago a quien ostenta la titularidad sobre los bienes, es decir, la sociedad de gananciales entendiendo por tales aquellos que se alejen de lo que son los simples gastos de uso y consumo y, por tanto, por aquellos que la constituyen en proporción a su cuota, por lo que este motivo debe ser acogido y en tal sentido estimar parcialmente el recurso formulado.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no se hace una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2.013 , debemos confirmar y confirmamos la misma si bien matizándola en el sentido de: lº) El reintegro de los en el domicilio materno los días de intercomunicación semanal (martes y miércoles) será no a las 20 horas sino a las 21 horas, 2º) Los gastos derivados del uso y los consumos consecuentes (agua, luz, etc...) correrán a cargo de quien disfrute la vivienda pero no los gastos del IBI y Comunidad de Propietarios de la vivienda común que constituyó el domicilio conyugal que se alejen de lo que son los simples gastos de uso y consumo antedichos, que correrán a cargo al 50% entre ambos cónyuges, manteniendo lo restante de la meritada sentencia y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Désele el destino legal el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.