Sentencia Civil Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 526/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2013.

VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde en los autos referenciados Juicio Verbal seguidos a instancia de Octavio , parte apelante, representado por la Procuradora DÑA. ACACIA TEIXEIRA CRUZ y bajo la dirección del Letrado . PEDRO OTERO CABRERA, contra EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDAS Y SUELO, parte apelada, representada por el Procurador D. FRANCISCO M. MONTESDEOCA SANTANA y bajo la dirección legal del letrado D. CARLOS IBAN RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Telde (Las Palmas), en el juicio verbal de suspensión de obra nueva con nº 584/2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Octavio debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDAS Y SUELO de las pretensiones contra el mismo ejercitadas.

Impónganse a la parte demandante las costas generadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce , se recurrió en apelación por la parte demandante, DON Octavio al que no se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción, al amparo de lo establecido en el artículo 250-5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la cual va dirigida exclusivamente a resolver sumariamente una suspensión de obra. Estamos ante lo que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil denominaba interdicto de obra nueva. Se trata de un proceso declarativo, cautelar, especial y sumario, -la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, encaminado a la suspensión de la obra que no está acabada, ya que si lo está, su finalidad desaparece y en tal caso la reclamación por los posibles derechos perturbados o inquietados deberán ventilarse en el declarativo correspondiente. Se trata, con este proceso, de evitar que, ante la rapidez de la edificación, se consoliden situaciones que dificulten el cumplimiento de resoluciones que se dicten en el posterior juicio declarativo, es decir, se trata de prevenir el daño antes que reprimirlo.

La actora solicita la paralización de la obra que afecta a su edificio el cual pertenece a una promoción pública denominada las remudas. Se encuentra la obra dentro de un plan de rehabilitación integral de 1.152 viviendas, con un presupuesto de 6.027.687,06 € a cuyo pago contribuye el Ayuntamiento de TELDE, el Ministerio de la vivienda, la comunidad autónoma a través del Instituto canario de la vivienda así como el Cabildo y contribuyendo los propietarios con la suma de 256.884 €.

Esta obra son para mejorar la accesibilidad, recuperación de elementos comunes, así como medidas de habitabilidad.

Se recoge en la documental unida a autos que en estos edificios era necesario, renovar la red de aguas fecales, que producía multitud de humedades incluso de inundaciones en el sótano de las fincas, pero en vez de sustituirse por donde iban se decidió que se sustituyeran por fuera, por la fachada, y sustituir los bajantes existentes de fibrocemento, por material mas moderno, esta decisión de llevar la conducción por la fachada supone una alteración de este elemento común así como la necesidad de colocar en los techos de los baños de las viviendas interiores un tubo que lleve la cañería de la antigua conducción a la nueva, tubería que se taparía con un falso techo.

Obra que es considerada imprescindible, por la administración por los problemas que conlleva sus roturas, obstrucciones y mal estado de las mismas lo cual inciden en el correcto funcionamiento del edificio y su conservación.

SEGUNDO.- La parte apelante, alega error en la valoración de la prueba y determina que la obra de los desagües la afecta de dos maneras una por la alteración de la fachada como elemento común y la nueva conducción por el interior de su baño y de su solana.

Manifiesta que las obras no estaban autorizadas por la comunidad al momento de presentar su demanda, ciertamente la demanda se presentó con fecha 28 de abril de 2.011 y la junta de propietarios se celebró el 28 de junio del mismo año, pero como señala la demandada la junta solo tuvo por objeto ratificar los acuerdos verbales en virtud de los cuales ya se habían satisfecho cantidades a cuenta de la obra. Por ello desestimamos el recurso, las obras eran notorias y satisfechas en parte por la comunidad y el acta de la junta solo ratifica el acuerdo, que siempre se habrá obtenido antes de la iniciación de un procedimiento plenario sobre las mismas obras. Por otro lado el art. 10 de la LPH dice:

1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

En el presente caso la necesidad de la obra viene establecida por la propia administración quien incluso satisface en parte su precio, se trata de evitar unas humedades que pueden traer graves consecuencias y esto también lo señala el perito judicial en su informe incorporado a autos, por lo que las mismas no necesitaban acuerdo comunitario.

Que no se aclara en la junta quienes son propietarios o no, es el siguiente motivo del recurso alegado por DON Octavio , pero se circunscribe a que no se han terminado de pagar las viviendas, y no tienen escrituras de propiedad, el propio actor no presenta ninguna escritura de propiedad, la compraventa con la entidad pública y la posesión de la misma significa que son propietarios, no es necesario en nuestro ordenamiento, la inscripción registral, para ser propietario, la compraventa con la posesión del inmueble de la propiedad y la junta de la comunidad de vecinos, parte del hecho de que todos son propietarios, sin que se dude de esta condición, por el resto de los propietarios.

En cuanto a la aprobación, de las obras a realizar, determina el recurrente que es necesaria la unanimidad, pues afecta al título constitutivo, si bien el art. 17 de la LPH señala que:

6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

No prueba el actor que el cambio del bajante de aguas fecales suponga una modificación del titulo constitutivo ni de las reglas contenidas en el mismo. Obras que como hemos señalado no necesitan aprobación de la comunidad.

Por lo que se desestima el recurso en cuando al bajante por la fachada del edificio. Señalando que la mismas tienen todos los permisos legales para su realización y que se adoptó su nueva ubicación para evitar el levantamiento de los azulejos de los vecinos y ser mas accesible la misma, decisión constructiva que el perito judicial manifiesta también que es la adecuada

TERCERO.- Señala la apelante que la conducción por el techo de su baño y de su solana le suponen un perjuicio, si bien queda probado que la obra en parte supone un rompimiento del techo del baño y traer por el mismo la conducción de las aguas fecales, no es menos cierto, que este acuerdo de la comunidad viene determinado por la necesidad de la obra y por lo que el estado de las tuberías está dando lugar a múltiples filtraciones de aguas con los consiguientes daños en los vecinos.

Se prueba y justifica la necesidad de esta obra como parte de un plan mayor de rehabilitación integral del Polígono de las Remudas.

Como señala la STS de 4 de octubre de 2.011 'El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si éstos son imprescindibles para la ejecución.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad de poder establecer un sistema de saneamiento, más moderno y cómodo y para subsanar los daños que producía el antiguo y que consta en autos se realiza a iniciativa pública por entidades públicas.

Entendemos que el paso de la tubería por el techo del baño no priva al propietario de la vivienda de su propiedad pues la instalación de un falso techo común hoy en día en cualquier construcción no le priva de la utilización de su propiedad plenamente.

En la presente litis nos encontramos con un edificio sometido a la regulación especial de la propiedad horizontal. Este es un hecho incontrovertido, en cuanto admitido por ambas partes.

En estos supuestos, es pacifico que se trata de una propiedad especial, porque supone la división de un edificio por pisos, locales y cocheras, susceptibles de aprovechamiento independiente, de modo que atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre cada uno de ellos, y un derecho de copropiedad, conjunto e indivisible, sobre los restantes elementos comunes del inmueble. Las características especiales y singularidades de este derecho de propiedad, exige una regulación especifica, contemplada en la Ley de Propiedad Horizontal, referida, sobre todo, a los órganos comunes y a los derechos y obligaciones que le corresponde a cada propietario, al tener que compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos, con los de la comunidad.

Junto al derecho exclusivo cada propietario sobre su piso o local configurado como de propiedad individual, existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes; el artículo tercero de la mencionada ley lo califica como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que en principio tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, sin embargo, su ejercicio está sometido a concreta y determinadas limitaciones, dada las singularidades de la propiedad horizontal, ya que su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el titulo constitutivo, en los estatutos de la comunidad, y en los acuerdos de la Junta de Propietario. En este sentido, la Sentencia de 6 de noviembre de 1.995 declara que: 'En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal'.

Señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2.011 , que pueda ser considerado el servicio de interés general, como en el caso de autos (al ser necesario la modificación de las conducciones fecales y señalarse por el perito que su realización por la fachada pasando por los baños privativos de los vecinos es la mas adecuada), permite la constitución de una servidumbre incluso cuando suponga la ocupación de un espacio privativo siempre que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

Por lo que se desestima el recurso en cuanto a la obra dentro de la vivienda de la parte actora.

CUARTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante DON Octavio , al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones conforme al art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC . Imposición que se hace en virtud de los art. 398 y 394 de la LEC , independientemente de que haya obtenido el beneficio de justicia gratuita, pues procede la condena en costas que se han de satisfacer en el caso de que venga a mayor fortuna, como señala la Ley de Justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- SE DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar García Coello en nombre y representación de DON Octavio contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde, en el JUICIO VERBAL DE SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA con nº 584/2011 , del que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante DON Octavio las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.

Voto

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº: 526/2012

Asunto: Juicio Verbal nº 584/2011

Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas, Secc. 4ª

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE MARZO DE 2012 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TELDE

En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular, con el contenido que sigue:

PRIMERO.- Sucintamente resumidos los hechos que se han de tener por probados para la resolución de este litigio, a mi entender, son los siguientes:

Que el actor es usufructuario de una vivienda de la que es propietaria su hija en un edificio en régimen de propiedad horizontal en las Remudas, pertenenciente a una barriada originalmente de protección oficial.

Que en ese edificio existe a la fecha de presentación de la demanda un sistema de saneamiento con trazado preexistente a la adqusición de las viviendas o elementos privativos, que cumple la necesidad de existencia de dicho tipo de instalación o servicio en el edificio.

Que por diversas razones, entre ellas la antigüedad de las edificaciones (parece que la barriada se construyó en los años 50) el sistema de saneamiento, tanto el general público de la barriada como el privado consistente en la red de bajantes de cada uno de los edificios, estaba provocando pérdidas y en varios puntos de la barriada problemas de insalubridad, por lo que los presidentes de las asociaciones de vecinos de la zona reclamaron su reparación a las autoridades municipales.

Que diversas administraciones públicas llegaron al acuerdo de reparar toda la red de saneamiento, incluso la privada de las viviendas (y para costear la reparación privada se proponía a los propietarios que pagaran una cantidad no muy elevada cada uno de ellos a fin de que fuera la empresa municipal demandada la que acometiera toda la reforma, tanto la pública como la privada).

Que el proyecto inicial presentado por la empresa municipal para reparar la red de saneamiento pública y privada en la zona contemplaba la reparación y sustitución de las bajantes de los edificios en régimen de propiedad horizontal, que eran de fibrocemento, por el mismo lugar por el que discurrían sin alterar su trazado, lo que era perfectamente posible y lícito.

Que por diversas razones, sobre todo de conveniencia (mayor facilidad de registro y reparaciones futuras, y menores molestias por ser más rápida la ejecución) y económicas (menor coste de ejecución ya que no sería necesario romper los azulejos de baños y cocinas para sustituir las bajantes existentes por el lugar por el que venía discurriendo) se modificó el proyecto inicial, sustituyéndolo por un nuevo proyecto de obra en el que se cambiaba totalmente el trazado de las bajantes, que de discurrir empotrada por el interior de la edificación pasaría a discurrir por las fachadas de los edificios, lo que comportaría también cambiar el trazado de los desagues privados y particulares (privativos y no comunes) de cada uno de los pisos y locales, haciendo que esos desagues privados tuvieran mayor longitud (la distancia que habría de recorrerse de cada punto de desague a la bajante sería superior, al estar más lejana la nueva bajante por fachada que la empotrada) y suponiendo, además, la rotura del forjado por el que discurrían los desagues privativos hasta ese momento y la instalación por debajo del forjado de los nuevos desagues privativos, de modo que sería necesario 'bajar' varios centímetros el techo de todos los baños y cocinas privativos a fin de cubrir con un falso techo de escayola los nuevos desagues, con una clara invasión del espacio volumétrico perteneciente a cada elemento privativo.

Que al parecer todos los vecinos de las Remudas estuvieron de acuerdo con el nuevo proyecto menos el demandante, que se negaba al cambio de trazado de la bajante (porque entendía que el nuevo trazado, muy cercano a su vivienda, le resultaría más molesto y ruidoso) así como a que se ocupara parte de su unidad privativa ocupando el espacio entre el forjado y el nuevo falso techo de escayola con nuevos desagues de trazado distinto y más gravoso, a su entender, para él.

A la fecha de presentación de la demanda no se había adoptado ningún acuerdo formalmente por la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la vivienda del actor en relación con el cambio de trazado de las bajantes y las alteraciones que ello podría comportar en elementos comunes y privativos de los edificios.

Sólo después de presentada la demanda que ha dado lugar al presente litigio se convocó la Junta de la Comunidad de Propietarios que adoptó el acuerdo de aceptar el trazado propuesto por la empresa municipal de la vivienda con el único voto en contra del aquí demandante, que actuó en la junta además en representación de su hija.

No se ha cuestionado en la sentencia de instancia, ni se cuestiona en la alzada, la legitimación del demandante para formular, en su condición de usufructuario (titular de derecho real y poseedor de la vivienda), demanda reclamando la suspensión de la obra nueva.

SEGUNDO.- La litis se centra en la demanda del usufructuario solicitando se impida la ejecución de una obra nueva que va a alterar definitivamente la posesión en el modo en que la viene ejerciendo, tanto sobre la unidad privativa sobre la que tiene derecho real como sobre los elementos comunes de la edificación, que va a comportar que se instalen nuevos desagües por nuevos trazados -más largos- sobre su baño y cocina, que va a comportar la pérdida de volumen de edificación en su baño y cocina por bajada del techo (para colocar los desagües de la vecina de arriba) que va a comportar que se sustituyan los desagües de que es dueño privativo (los de su baño y cocina) por otros y se conecten a una bajante general que discurre por trazado distinto al que discurría.

Se trata pues de una obra que reúne las siguientes características:

No pretende instalar ningún nuevo servicio general ni es necesario el cambio de trazado de las bajantes del edificio para instalarlo. El servicio de saneamiento del edificio ya existía y no existe necesidad alguna de que se cambie su trazado, que cumple plenamente las exigencias legales sin perjuicio de la necesidad de su reparación (sin que conste que en la bajante en concreto de que se trata, además, se hayan producido problemas de humedades o filtraciones con anterioridad).

No resulta imposible sino por el contrario, totalmente posible, que se mantenga el trazado actual. Hasta el punto de que el proyecto inicial de la misma empresa demandada partía de su mantenimiento y de la sustitución de las bajantes de fibrocemento por nuevas bajantes de PVC.

Altera claramente el estado y distribución de los elementos comunes, y lo hace sin que haya concurrido la necesaria unanimidad de los comuneros.

No sólo altera el estado y distribución de los elementos comunes, sino que alterará de modo definitivo y sin que sea necesario para el debido servicio de saneamiento de la finca, la posesión de la vivienda privativa por el actor en el modo en que venía teniéndola: supondrá el cambio de sus desagues privativos por otros (lo que no le puede ser impuesto si los mismos están en buen uso), supondrá la pérdida de volumen edificatorio de la unidad privativa (al bajar los techos a un nivel inferior al que ahora tienen), supondrá tener que soportar una servidumbre de paso desagues sobre su espacio privativo (cuando antes discurrían por el forjado, elemento común); supondrá además soportar una mayor longitud de desagues privativos de la vecina del piso superior sobre su vivienda, aumentando con ello los riesgos de sufrir filtraciones y humedades (alterando así, también sin necesidad, y de modo más gravoso para su propiedad sirviente, el trazado de la servidumbre de paso de desagues).

Resulta pues indudable a quien formula este voto particular que la obra cuya suspensión solicitó el demandante en tiempo y forma oportunos es una obra que perturbará la posesión del demandante y alterará la configuración de lo poseído en términos que éste no está obligado a soportar, hasta el punto de que se establece servidumbre sobre elementos de exclusiva propiedad privada y se priva de parte del espacio volumétrico privativo a quien venía disfrutándolo y poseyéndolo.

Sin necesidad de entrar en el ámbito del alcance de los respectivos derechos la posesión cuya tutela solicita el demandante se verá alterada y puede y debe otorgarse la tutela posesoria pretendida, manteniendo la suspensión de la obra (que por cierto, en cuanto a la bajante exterior ya está terminada sin que se haya al parecer hasta la fecha realizado la conexión a la misma, manteniéndose el servicio de saneamiento por la bajante de fibrocemento sin que parezca de las fotografías presentadas en juicio que se suscite ningún problema por ello, ni que haya filtraciones en esa concreta bajante).

TERCERO.- No comparto, por otra parte, el razonamiento jurídico efectuado en la sentencia de la Sala.

No es de aplicación el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto la obra que se pretende ejecutar, a diferencia de la que se reflejaba en el proyecto inicial, no es una obra 'que resulte necesaria para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones' ni que sea 'necesaria para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habilitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato' ni deriva tampoco de la imposición por parte de la Administración del deber legal de conservación.

Las obras que se pretende ejecutar no son de conservación ni reparación de la red de saneamiento existente por el lugar por el que actualmente discurre, ni son, por ello, necesarias para esa conservación. La obra que se pretende ejecutar supondrá no la conservación de la red de saneamiento, sino la sustitución de la actual red de saneamiento por otra nueva por un trazado totalmente distinto, abandonando la red preexistente que viene dando servicio a la edificio.

No comparte tampoco la magistrada que dicta esta sentencia la afirmación de que el cambio del bajante de aguas fecales no suponga una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad (y por tanto que no sea de aplicación el artículo 17 de la LPH ). Por el contrario es evidente que el acuerdo obliga a sustituir los desagues privativos de la vivienda del demandante aunque se encuentren en perfecto estado, y que altera claramente la configuración no sólo de los elementos comunes (para lo que se requiere acuerdo unánime de la comunidad de propietarios) sino también de los elementos privativos (para lo que no tiene competencia alguna la comunidad de propietarios, desde que el servicio o necesidad que se pretende cubrir está cubierto por la red de saneamiento existente en el inmueble desde su construcción que puede seguir prestando ese servicio, por lo que ni siquiera la excepcionalísima doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 que se cita en la sentencia de la que discrepo no podría ser tampoco aplicada ni invocada). Ese acuerdo, en cuanto afecte a elementos comunes, requiere unanimidad de los copropietarios (si bien siempre y cuando no se afecte más que a elementos comunes, podría aceptarse que la oposición de un único propietario a que se cambie el trazado de un servicio común discurriendo por elementos comunes pero sin afectar a elementos privativos podría ser considerada bien una actuación abusiva y contraria al interés de la comunidad -que con la nueva red tendría más accesibilidad a las bajantes para reparaciones y le resultaría mucho más económica la rehabilitación de la red de saneamiento por el nuevo trazado). Pero el acuerdo comunitario no puede afectar a los elementos privativos ni puede privar al titular de derecho real sobre los elementos privativos ni en todo ni en parte de su derecho tal como viene configurado en el título de propiedad horizontal (en este caso, de forjado, que es el elemento común, a forjado), ni en lo que aquí se viene examinando, alterando la configuración de lo poseído como privativo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 no es de aplicación al supuesto de autos. En ella en efecto se concluyó en el supuesto que contemplaba que para la instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo no era necesario el consentimento del propietario afectado y que se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor 'en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria'. El Tribunal Supremo entendió que el art. 17 de la LPH permite la constitución de nuevas servidumbres con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor (cuestión sobre la ya que se había pronunciado la STS de 18 de diciembre de 2008 que entendió que el artículo 17 de la LPH 'permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios'; y la de 22 de diciembre de 2010 que entendió que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbrepara tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'), y en el supuesto que examinó (en el que al tratarse de instalación ex novo de nuevo ascensor concurrían las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo -es decir, no era exigible la unanimidad, como entiendo sucedía en el supuesto que se examina en este recurso de apelación-) fijó como doctrina jurisprudencial la siguiente:

'Por lo expuesto se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

En el supuesto que nos ocupa la comunidad de propiedad horizontal no carece del servicio de desagües y saneamiento y tiene, desde su construcción, constituidas servidumbres para ese servicio consentidas por todos los copropietarios, sin que exista necesidad alguna de constituir servidumbres legales (servidumbres cuya constitución forzosa sólo está previsto para supuestos de necesidad del predio dominante -que no existe cuando la necesidad está cubierta, como en este caso, por una servidumbre voluntaria-, por el lugar menos oneroso para el predio sirviente y en todo caso previa indemnización de daños y perjuicios; así resulta de preceptos como los arts. 553 , 554 , 555 , 556 , 557 , 558 , 562 , 564 , 565 , 568 y 569 del CC , entre otros-) cuando la servidumbre voluntaria que ya existía cuando todos los comuneros adquirieron sus respectivos elementos privativos permite satisfacer la necesidad en cuestión. No puede identificarse necesidad y mera conveniencia o menor coste en la reparación y precisamente por ello la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo exige específicamente 3 condiciones para la constitución de la servidumbre legal: 1) Necesidad, consistente en la instalación de un nuevo servicio general inexistente en el edificio, necesidad que aquí no existe; 2) Ocupación de parte de un elemento privativo sin pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, que aquí sí podría entenderse que concurriría; 3) Previa indemnización, que aquí la comunidad ni contempla ni prevé pagar, habiendo iniciado las obras la empresa municipal sin haberse resuelto la cuestión de la fijación de la indemnización -para la que es previa la determinación del trazado de la servidumbre que se constituiría-.

No puede desconocerse que el art. 33 de la Constitución Española protege el derecho de propiedad privada como derecho fundamental y que si bien éste está sujeto a las limitaciones propias de su ejercicio conforme a su función social y a las servidumbres legales y/o expropiaciones que pudieran resultar necesarias para interés particular (previsto en ese caso expresamente en la ley) o en interés público (de lo que es manifestación la expropiación forzosa por la Administración Pública), cualquier limitación del dominio que comporte la constitución de servidumbres en interés particular (por muy de la comunidad de propietarios que sea, sigue siendo particular) o en interés público -incluso con tramitación de expediente de expropiación forzosa- precisa la previa declaración de la necesidad de constitución de la servidumbre, la determinación de su trazado y la determinación de la indemnización de la limitación que para el dominio privado comporte, así como su pago, también previo, sin que pueda aceptarse la ejecución de la obra por la vía de hecho contra la voluntad del propietario o poseedor con título del espacio privativo y sin indemnizarle.

En el supuesto que examinamos entiendo que no puede la empresa municipal ejecutar la obra por la vía de hecho sin que previamente se haya determinado por resolución judicial dictada en un procedimiento declarativo (a falta del consentimiento del poseedor con título, en este caso usufructuario) la procedencia de imponer forzosamente la constitución de una posible servidumbre legal (de la que a mi entender no concurren aparentemente los presupuestos), la procedencia del trazado por el que se quiere imponer, la cuantificación de la indemnización que dicha constitución habría de comportar y la justificación de que dicha indemnización efectivamente ha sido pagada al/los poseedores en los que concurre la condición de titulares de la vivienda privativa que se verá afectada.

Todo ello obligaba, en consecuencia y a mi entender, a la estimación total de la demanda y la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que desestimó la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin que resulte procedente la imposición de las costas causadas en la alzada.

CUARTO.- En todo caso me parece también improcedente la imposición al demandante de las costas causadas en el litigio cuando, como se ha expuesto, incluso de entenderse procedente que la Comunidad de Propietarios impusiera la constitución de una servidumbre legal para el nuevo trazado de la red de saneamiento (lo que no comparto, por lo expuesto) lo que resulta indudable es que la obra que se ejecuta constituiría dicha servidumbre sin que se prevea indemnización alguna para los titulares de derechos reales sobre la vivienda y que actualmente la poseen, alterando el régimen posesorio sin justificación y soporte legal suficiente. Ello justificaba suficientemente la formulación de la demanda y la actuación del propietario en defensa de su derecho, sin que las dudas tanto de hecho como de derecho que a mi entender debería aprecirse concurrían en el supuesto examinado permitan imponer las costas al demandante, incluso aunque su demanda resultara finalmente desestimada, siendo de aplicación en este punto el art. 394 de la LEC al que remite el art. 398 del mismo cuerpo legal .

En todo caso, tanto de estimación como de desestimación de la demanda, las dudas de derecho que el supuesto comporta habrían de conllevar que no se hiciera especial imposición de las costas causadas en el presente litigio.

En su virtud, el fallo de la sentencia de apelación debería haber sido el siguiente:

FALLO: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto debemos revocar la sentencia dictada en la primera instancia y en su lugar, con total estimación de la demanda formulada debemos acordar la suspensión de las obras iniciadas, sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Voto particular que suscribe la Magistrada Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA en Las Palmas a catorce de octubre de dos mil trece..