Sentencia Civil Nº 377/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 278/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00377/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 278/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 377 de 2013

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 638/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 278/2012, en los que aparece como parte apelante, 'FERNANDEZ ALONSO ARQUITECTO Y ASOCIADOS, S.L.P.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA PILAR ZUECO CIDRAQUE, y como parte apelada, DON Balbino , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA NORTE SAINZ, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-1-2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño (f.- 378-388) en cuyo fallo se recogía:

' Se estima sustancialmente la demanda formulada por Balbino frente a Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P y en consecuencia, se declara que el valor de las participaciones del actor en la sociedad demandada a fecha 11 de abril de 2008 asciende a la suma de 170.266,83.-euros, condenando al a sociedad demandada a abonar dicho importe al actor, con los intereses de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución, y todo ello con imposición a la parte demandada de las costas del presente procedimiento ... '.

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que se (f.- 2-12) se dictara sentencia en la que se acordara:

' 1.- A declarar que el valor del 25% de la participación de mi representado en la sociedad demandada a fecha 11 de abril de 2008 era de 174.927,17 euros .

2.- A condenar a la sociedad demandada a abonar a mi representado la precitada cantidad en base a lo dispuesto en el art. 16 de la Ley de Sociedades Profesionales .

3.- A condenar a la sociedad demandada al abono de los intereses correspondientes y de las costas del juicio'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 392-446) se alegaba, en esencia: incongruencia omisiva en relación con la aplicación del principio general de los actos propios art. 7.1 CC ; error en la apreciación de la prueba sobre los criterios seguidos para la fijación de la valoración de las participaciones; así como error en la valoración de la prueba respecto de ciertas partidas incluidas para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia revocando la del Juzgado de Primera Instancia '... en el sentido de desestimar íntegramente la demanda y dictar otra nueva que declare que no procede efectuar ninguna valoración de las participaciones sociales a fecha 11 de abril de 2008, dado que hay que atenerse a los trámites de disolución y liquidación que dieron inicio en el mes de julio de 2008 y que fueron asumidos por el actor; o bien subsidiariamente, que se declare que el valor del 25% de la participación del actor en la sociedad demandada a fecha 11 de abril de 2008 ascendía a 75.561,56 € según determina el informe de valoración emitido por Don Eusebio y con todo lo demás a que hubiera lugar en Derecho '

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por (f.- 463-471) se alegaban las razones que se estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19-12-2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de incongruencia omisiva del art. 218 LEC y aplicabilidad de la teoría de los actos propios respecto de las actuaciones llevadas a cabo por D. Balbino .

Tal como se ha indicado y procede a exponer el recurrente en su recurso de apelación (alegaciones primera a tercera) se entiende que no se ha entrado por la sentencia recurrida a resolver sobre la alegación realizada de que nadie puede ir válidamente en contra de sus propios actos, que eleva a la categoría de principal alegación en su contestación a la demanda y ahora se reitera.

Tal alegación plantea en consecuencia dos consideraciones una referida a la existencia de o no de tal omisión que se denuncia, y otra en su caso, referida a la existencia de actos de tal naturaleza realizados por el demandante que amparen la pretensión de la recurrente.

a) Respecto de la existencia de incongruencia.

No cabe aceptar las alegaciones realizadas por la recurrente tendentes a tachar de incongruencia art. 218 LEC la sentencia recurrida en tanto que en la misma se da respuesta cumplida a las alegaciones realizadas tendentes a considerar aplicable la doctrina de los actos propios respecto de las actuaciones realizadas por Balbino , máxime cuando en la propia sentencia recurrida se recoge de manera expresa en su Fundamento de Derecho Segundo que no resulta aplicable cuando se han tenido en consideración las actuaciones alegadas y se ha sentado por el Tribunal Constitucional que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28-1-1991 y 25-6-1992) y el Tribunal Supremo no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5-11-1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15-2- 1989)

b) Respecto de la existencia de actos propios.

La STS de 14-10-2005 , señala, en relación con la doctrina de los actos propios lo siguiente:" La doctrina de los actos propios (contenida no sólo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras muchas más, tales como las de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992 , 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993 , 30 de Diciembre de 1995 , 16 de Febrero de 1996 , por citar algunas de las más recientes) proclama que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Lo cual es corroborado por las sentencias de 28 de noviembre de 2000 y de 24 de mayo de 2001 , que dicen 'En efecto, la regla que veda 'venire contra factum propium', nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/88, auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 )'">.

Es en relación con esto y precisamente para entender que pudiera concurrir actos con esa entidad de inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor y es así que señala la recurrente una serie de actuaciones llevadas a cabo por el demandante que en su opinión alcanzan la categoría de actos propios frente y que llevarían a la desestimación de las pretensiones argumentadas en el presente procedimiento.

Cabe por lo tanto señalar brevemente una serie de actuaciones habidas en el devenir de la sociedad de la cual tanto Balbino como Leandro eran miembros en diferente entidad puesto que desde la constitución de la sociedad en escritura pública de 21-6-2004 bajo nombre comercial de 'Fernández Alonso Arquitecto y Asociados Sociedad Limitada' ostentaba Leandro el 75% de las participaciones frente al 25 % de Balbino , en la que si bien desde un inicio ambos ostentaban la condición de administradores solidarios, pasó, en lo que ahora interesa a desempeñar la función de administrador único Leandro desde la escritura pública de 28-11- 2007 de Adaptación de Estatutos de Sociedad Profesional y nombramiento de cargos, de manera que la sociedad pasó a ser 'Fernández Alonso Arquitecto y Asociados Sociedad Limitada Profesional'.

El 26-2-2008 (f.-84) consta remisión de burofax dirigido por Leandro a Balbino en el que en el que se recoge que:

'... ante los hechos ocurridos la pasada semana que concluyeron con la comunicación efectuada, tanto a mi persona como a la totalidad del personal laboral de la empresa de su deseo de abandonar la participación en la sociedad debido a causas de desacuerdo y diferencias de criterio... y de su intención de continuar con el ejercicio de su actividad profesional de Arquitecto de forma autónoma e independiente de esta, me veo en la obligación de poner en su conocimiento los siguientes extremos: 1.- Requerirle para que, de inmediato, cese en el desempeño de su actividad profesional para la sociedad, dado que la misma podría verse afectada...4) Comunicarle que ya se ha procedido a encargar al Asesor de la sociedad la realización de las cuentas correspondientes para efectuar el cálculo de su haber societario como titular del 25% de las participaciones sociales, momento en el cual se convocará la oportuna reunión para su fijación definitiva...'.

El 25-3-2008 (f.-89) se realiza convocatoria para Junta Extraordinaria de la mercantil que tuvo lugar el día 11-4-2008 (f.-86-87) donde se acordó, entre otros extremos y además de aprobar y ratificar el contenido de la anterior comunicación:

' 1.- Aceptar la decisión de Don Balbino comunicada de manera personal tanto al Administrador único de la sociedad como a la totalidad del personal laboral de la misma, de abandonar la sociedad...

4.- ...aprueba un sueldo mensual desde el mes de marzo del presente año para el socio trabajador D. Leandro de 4.000,00 euros brutos por todos los conceptos salariales más dos pagas del mismo importe con abono en los meses de junio y diciembre de cada año '.

Acuerdo este último que por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño de 23-1-2009 (f.-88-94) fue declarado nulo si bien fue revocada por la Sentencia de esta Sala de 15-11-2010 (95-101) que declaró la validez de los cuatro acuerdos adoptados.

En fecha 7-4-2008 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Logroño por Balbino contra Leandro en petición de demanda de procedimiento por despido improcedente (f.-196-198) en el que recayó sentencia en fecha 9-9-2008 (f.-204 y ss) en la que se concluía apreciando incompetencia de la jurisdicción social debiendo presente ante la jurisdicción civil que fue ratificada por la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J de La Rioja de fecha 26-2- 2009 (f.-213-226)

El 6-5-2008 consta burofax remitido por Balbino a Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P en la que se indica que ' ... de conformidad a lo dispuesto en el art. 13 de la Ley de Sociedades Profesionales , pongo en conocimiento de la sociedad que, a partir de la fecha de recepción de este burofax, procedo a mi separación como socio de la misma...' e interesaba, entre otros extremos, información de las cuentas de la sociedad (f.-101-102).

De igual manera interesaba del Registro Mercantil el nombramiento de Auditor a los efectos de determinar el valor de las participaciones (f.-104) dictándose resolución el 14-8-2008 (f.-109-110) de nombramiento de auditor que recayó en Lavinia Auditoría y Consultoría, si bien , tal como se indicó por esta (f.-232-233) que ' Tras reiteradas demandas no hemos podido obtener ninguna documentación que nos permita retomar el trabajo encomendado sobre las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 22007, ni los otros procedimientos que nuestra normativa profesional requiere, para proceder a la mencionada valoración de las participaciones sociales. Tal y como comunicamos al Registro Mercantil de La Rioja en cara de 30 de junio de 2008' quedando cerrado el expediente por tal razón (f.-111).

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño de fecha 13-11-2009 (f.-112-115) se estimó la solicitud presentada ante los Juzgados de Logroño el 10-10-2009 por Balbino contra Leandro y se nombraba árbitro para resolver la cuestión sobre el momento en el que deben valorarse las participaciones del actor.

Recayó Laudo Arbitral realizado por el Letrado D. Luis Javier Rodríguez Moroy (f.-116-118) con fecha 30-11-2010 en el que se acordaba:

'... se señala como fecha de separación del socio profesional D: Balbino de la sociedad Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P el día 11 de abril de2008 fecha en la que la Junta General de la sociedad la aceptó y que por tanto deberá referirse a dicha fecha la valoración de las participaciones de aquél ...'.

Se convocó Junta General Ordinaria de la mercantil para el día 30-6-2008 (f.-235) con el resultado que aparece en el Acta realizada (f.-237-238) aprobándose las cuentas del año 2007 y se acordaba destinar el beneficio de 98.779,20.-euros a reservas voluntarias con el voto de Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P ostentado el 75% de las participaciones.

Se convocó Junta General Extraordinaria de la mercantil (f.-240) para el día 28-7-2008 en cuyo orden del día figuraba:

' Primero.- Proponer la disolución de la sociedad.

Segundo.- Si procede en su caso nombramiento de liquidador o liquidadores de la sociedad...' y se realizó Acta Notarial de la misma (f.-242-248) y se acordó con el voto favorable de Leandro con el 75% de participaciones.

Se convocó Junta General Extraordinaria el 10-12-2008 (f.-253) en cuyo orden del día figuraba el informe del Liquidador de las gestiones realizadas; examen y aprobación del Balance final de liquidación; división y adjudicación del haber social y de las cuotas de liquidación y sistema de reparto, realizándose Acta Notarial de la Junta (f.-256 y ss) aprobándose con el voto favorable de Leandro y en contra de Balbino la propuesta de división y adjudicación del haber social (f.-275) si bien estos acuerdos fueron declarados nulos por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño de fecha 6-4-2009 (f.-277-278).

Por lo tanto y en contra de lo que la recurrente sostiene no cabe entender que la actuación llevada a cabo por Balbino cree tal situación pues como indica la STS de 3-12-2013 con cita de la STS de 31-1-1995 ," Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia">, existiendo como hay un laudo arbitral impuesto por resolución judicial en el que se fija la fecha de valoración .

En conclusión debe desestimarse este motivo de apelación.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de error en la apreciación de la prueba sobre los criterios seguidos para la fijación de la valoración de las participaciones.

A) Respecto de la opción de valoración acogida en la sentencia recurrida .

En el procedimiento concurren dos valoraciones de las participaciones de Balbino , uno de ellos Informe pericial realizado por Ángel a instancia de Balbino (f.-120-ss) en el que fijaba el valor del activo neto real de la mercantil Leandro a 11-4-2008 en 594.841,90.-euros. Y el otro a instancia de Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P realizado por Eusebio (f.-279- y ss) que en definitiva entendía que el valor neto ajustado de la sociedad a fecha 11-4-2008 asciende a la cantidad de 302.246,24.-euros.

Ambos acudieron al acto del juicio y explicaron sus criterios y de estos dos la sentencia recurrida opta por el primero, conclusión que la recurrente rechaza.

Al respecto debe señalarse que las pruebas practicadas han de ser valoradas por el Tribunal de acuerdo con la reglas de la sana crítica ( SSTS. 14-10-2000 , 20-3-2001 ) lo cual aparece previsto en el art. 348 LEC , es decir, las reglas del raciocinio y del buen sentido( STS 24-7-2001 ) o de acuerdo con las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 2-10-1997 , 14-10- 2000 ). Y en esta libre apreciación de las pruebas, la convicción judicial se puede obtener otorgando un valor superior a algunos de ellos en relación a otro como es el caso en el que se opta por la valoración realizada por el perito Sr. Ángel y se justifican los motivos y se toma en consideración en las contradicciones en que ambos informes chocan con el de la parte contraria.

En este sentido cabe señala la SAP La Rioja de 6-6-2013 (Rec. 22/2012 ) en la que se indica que" En primer término, conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión tiene como significado que el tribunal puede de valorar libremente la prueba pericial , no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas '...."y en igual sentido al SAP La Rioja de 21-5-2013 (Rec. 593/11 )" Lo primero que cabe señalar al respecto es que de traerse a colación la doctrina jurisprudencial según la cual, la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes...">con cita de la STS de 5-11-2009 .

Y tal doctrina es plenamente aplicable al presente supuesto en el que se opta en la sentencia recurrida por uno de los informes y se justifica las razones para tal opción, siendo evidente y de inicial precisión que en virtud de lo establecido en el laudo existe una fecha a la que debe remitirse la valoración de las participaciones que era el 11-4-2008, fecha en la que la propia sociedad en el acuerdo tomado en la Junta Extraordinaria que tuvo lugar el día 11-4-2008 (f.-86-87) se acordó, entre otros extremos ' 1.- Aceptar la decisión de Don Balbino comunicada de manera personal tanto al Administrador único de la sociedad como a la totalidad del personal laboral de la misma, de abandonar la sociedad... '

Y ello además de aprobar y ratificar el contenido de la comunicación de 26-2-2008 (f.-84) por burofax dirigido por Leandro a Balbino en el que en el que se recoge que:

'... ante los hechos ocurridos la pasada semana que concluyeron con la comunicación efectuada, tanto a mi persona como a la totalidad del personal laboral de la empresa de su deseo de abandonar la participación en la sociedad debido a causas de desacuerdo y diferencias de criterio... y de su intención de continuar con el ejercicio de su actividad profesional de Arquitecto de forma autónoma e independiente de esta, me veo en la obligación de poner en su conocimiento los siguientes extremos: 1.- Requerirle para que, de inmediato, cese en el desempeño de su actividad profesional para la sociedad, dado que la misma podría verse afectada...4) Comunicarle que ya se ha procedido a encargar al Asesor de la sociedad la realización de las cuentas correspondientes para efectuar el cálculo de su haber societario como titular del 25% de las participaciones sociales, momento en el cual se convocará la oportuna reunión para su fijación definitiva...'.

Por lo tanto existía una fecha de referencia para la valoración de las participaciones que es acorde con la voluntad manifestada por la Junta de la mercantil y por el propio administrador de la misma tal como se desprende de lo anterior y ello en el marco de la continuidad de la mercantil puesto que, además de ser perfectamente posible, no otra voluntad cabe deducirse de lo relatado anteriormente así como por el propio comportamiento de Leandro estableciéndose un determinado salario o en otra posterior autorizándole para su ejercicio profesional como persona física.

Por lo tanto esta afirmación contenida en la sentencia recurrida debe llevar a rechazar el planteamiento que hace el perito Sr. Eusebio sostenido en la afirmación (f.-282) de que '... el hecho de que uno de ellos solicite la separación voluntaria de la misma, hace que la sociedad no tenga sentido alguno' lo que le lleva a la opción de valor de liquidación.

B) Respecto de las partidas concretas.

a) Minusvalía procedente de la corrección de impuestos de sociedades de los ejercicios 2005 y 2006.

Cabe dar como válida la existencia de tal situación en el impuesto de sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 y que el perito Sr. Eusebio valora en la cantidad de 72.565,69.-euros, y de igual manera también debe reseñarse que en la época correspondiente el propio Balbino ostentaba labores de administrador de la sociedad y por lo tanto de responsabilidad en tal situación que era perfectamente conocida y tolerada por ambos si bien y de igual manera no hay acreditación alguna de regularización tributaria o de inicio de expediente alguno en tal sentido (5:11), ni la había en el año 11-4-2008 ni tampoco a la fecha de la audiencia previa de fecha 9-11-2011 ni tampoco en la del juicio el 11-1-2012, siendo que la beneficiaria de tal situación es la sociedad y en tal sentido Leandro vino a reconocer la razón de esa manera de actuar en el acto del juicio al indicar que se ahorraban fiscalmente bastante dinero (5:39), señalando el perito Sr. Ángel que de la documentación examinada no se desprendía la existencia de regularización alguna con la Agencia Tributaria (57:39) y que a salvo de examinar fichas de amortización gran parte del pasivo fiscal no es reclamable (58:15) no puede por lo tanto pretenderse su inclusión.

b) Minusvalía por personal asalariado.

La sociedad seguía con actividad a fecha 11-4-2008 puesto que el despido de los trabajadores se produjo en octubre de 2008 (2:23), sin que existiera previsión contable alguna a la fecha de 11-4-2008 (Perito Ángel 59:00) de manera que debe rechazarse su inclusión.

c) Minusvalía de clientes.

El perito Sr. Eusebio recoge en su informe (f.-291) cinco apartados que se refieren, según explica, a facturas emitidas a nombre de la sociedad pero que no correspondían a trabajos realizados por la sociedad sino por Leandro antes de la constitución de la sociedad (recordar que la sociedad se constituyó por escritura pública de 21-6-2004) y así por un total de 98.480,06.-euros indica:

Proyectos hospitalarios de la Rioja S.L de fecha 4-10-04.

Firsa II Inversiones Riojanas, S.A. de 10-11-04

Inversiones Riojanas S.A. y otras UTE de 21-2-05.

Inversiones Riojanas S.A y otras UTE de 28-4-05

Corporación Sociosanitaria de La Rioja S.L de 17-6-05.

Tales trabajos han sido objeto de discusión sobre su real existencia, no pudiendo justificar el recurrente sus afirmaciones al carecer de documentación (3:44) ni haber reclamado previamente a la propia sociedad (4:20) sin que consten, tal como indica el perito Sr. Ángel (56:17) pasivo contable que lo contemplara, siendo que la fuente de conocimiento que el propio perito recoge en su informe es la '... información facilitada por el Administrado único...' sin que en el procedimiento se desarrollara prueba que sirva de acreditación de su condición de tales, carga de la prueba que pesaba sobre demandada y que ante la falta de acreditación debe llevar a su rechazo.

d) Plusvalía por trabajos de redacción de proyecto para personas con discapacidad en la C/ Luis de Ulloa.

Consta valoración por el perito Sr. Ángel en 156.833,10.-euros, sobre la cual fue preguntado y explicó en el acto del juicio en base a su informe (1:04:37).

No existe contrato inicial, si bien la existencia de tal acuerdo cabe desprenderse del contenido de los correos cruzados a finales del 2007 (f.-321 y ss) desde la sociedad al Gerente y cuya existencia aparece acreditada vía testifical y en tal sentido el Gerente de ARPS reconoce que Balbino le entregó la documentación a principios de enero en unas cajas azules (47:06) siendo un proyecto sin visado (47:58) y que por exigencias desde la Comunidad autónoma (explicó el proceso seguido 45:00) se realizaron ciertas modificaciones se indica la existencia de modificaciones y la entrega de cajas naranjas ya con visado (48:16) esto antes de octubre de 2008 entendiendo, desde su punto de vista no técnico en la materia , que se referían a modificaciones de tipo técnico no estético del edificio, y consta finalmente en 1-10-2008 contrató con Leandro (f.-295).

Por otra parte el perito Sr. Ángel también indicó en juicio que había tenido en consideración una factura de honorarios a cuenta con fecha de 2007 (1:01:49) que fue exhibida en el acto del juicio a las partes (1:02:58).

De lo anterior se desprende que existió un trabajo completo sobre el cual se realizaron correcciones o retoques puesto que no existe prueba sobre la novedad del trabajo que lo diferencie nítidamente de lo que ya anteriormente se había realizado y deben entenderse que sirvió de base a los retoques que de la declaración testifical permiten entenderse referido a cuestiones de detalle.

En tal sentido señalar que carece de virtualidad para enervar tal conclusión respecto de la entidad del trabajo previo realizado el hecho de que a fecha 31-10-2008 se abonara por Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P al propio Leandro (f.-297) por el concepto ' Colaboración en desarrollo de proyecto de obra y actividad de residencia para personas con discapacidad intelectual para el Centro ARPS' y así fue contabilizada y la doctrina jurisprudencial ha señalado que su valor probatorio ha de ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 25-3-1987 y 23-11-90 ) es por ello que debe ponderarse con el resto de la prueba que obra en el procedimiento teniendo presente que se trata ciertamente de una factura pero susceptible de creación unilateral por la parte que la alega.

TERCERO.- Trabajos realizados por Balbino y no incluidos en el informe pericial.

a) Dirección técnica en la obra de Edifico Residencial en Parcela 5-6 R de la UEQ10-1 en sector Rio La Calzada de Logroño.

Consta en la documentación aportada con la demanda (f.-118) Certificado de comienzo de obra de fecha 7-11-2006 en la que se certifica que en fecha 31-10-2006 han dado comienzo las obras dl proyecto y consta igualmente fotografías de anuncio (f.-133) siendo que la sociedad se constituyó 21-6-2004 y sin que haya prueba alguna que acredite debidamente la afirmación que se sostiene por la recurrente de que la obra era un proyecto contratado con anterioridad a la constitución de la sociedad y que de ser cierto el principio de facilidad probatoria hubiera debido llevar a su acreditación cosa que no ha ocurrido.

b) Dirección técnica del Colegio Notarial de La Rioja.

Consta en el procedimiento oferta de trabajos para la implantación del Ilustre Colegio Notarial de La Rioja en los locales de la C/ República Argentina ya a fecha de febrero de 2008(134 ss y 367 y ss), el contrato de arrendamiento de servicios de fecha 30-4- 2008 así como que en razón del proceso de disolución de la mercantil se acordó al resolución del contrato y el abono de los trabajos realizados hasta la fecha el 9-12-2008 (f.-371) y finalmente el nuevo contrato de arrendamiento de servicios esta vez personalmente con Leandro de igual fecha 9-12-2008 (f.-372-374). Se deduce de ello la existencia de un proyecto redactado plenamente por la sociedad, razón por la que procede entender conforme a la propia valoración de la propuesta, con la sentencia recurrida, que procede estimarse la petición referida al trabajo realizado antes del 11-4-2008 .

c) Colaboración en Proyecto elaborado sobre parcela B-5 Fardachón.

No figura en la contabilidad de la empresa pero consta documentación correspondiente a la oferta de colaboración (f.-138) así como de Comunicación de encargo visado a fecha 18-2-2008 (f.-139 y ss) sin que exista prueba alguna del pretendido por la recurrente menor importe cobrado.

d) Dirección de la ejecución de la obra en C/ Trinidad nº 5 de Logroño.

No figura en la contabilidad de la empresa pero consta Certificado de dirección técnica de la obra a fecha 5-11-2007 (f.-143) si bien se dice que se cobró menos sin que exista prueba alguna del pretendido por la recurrente menor importe cobrado.

e) Facturas por importe de 450,98.-euros y de 117,87.-euros por Tasas de gestión de documentos en el Colegio Oficial de Arquitectos de La Rioja de fecha 25-2-2008 y 2-4-2008.

El único elemento probatorio con el que se cuenta son las respectivas facturas aportadas por el demandante con número 2008/01 y 2008/02 (f.-144 y 145) respectivamente y que se dice en la demanda que fueron abonadas por Balbino cuando correspondía a Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P si bien no hay otro elemento de prueba sobre tal pago, que al igual que se ha indicado anteriormente implica que en virtud del principio de facilidad probatoria la parte debería haber justificado tal abono y corresponderse precisamente con trabajos de Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P.

En atención a lo ya señalado anteriormente respecto de la valoración de las facturas como elemento probatorio y ante esta ausencia de justificación debe estimarse este aspecto de la apelación y retirarse estas cantidades.

Como conclusión y tras excluir la partida correspondiente a las dos facturas indicadas la cantidad resultante de estos conceptos asciende a 20.987,5.-euros que sumados a los 148.710,48.-euros del valor contable examinado en anteriores apartados hace que la cantidad final se fije en 169.697,98.-euros

CUARTO.- Respecto de las costas procesales.

a) Costas en primera instancia.

La sentencia recurrida procedía a imponer las costas procesales a la parte demandada al entender que concurría un supuesto de estimación sustancial a lo que se opone la recurrente.

Esta Sala ha entendido, como por ejemplo la SAP La Rioja 25-4-2013 (Rec.556/2011 ) que el artículo 394-1 de La Ley Procesal Civil establece como criterio general la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente desestimadas, y, como criterio excepcional, su no imposición si se aprecian serias dudas de hecho o de derecho y así se razona.

Por otra parte se ha establecido jurisprudencialmente una matización del sistema, y entre otras la STS 9-6-2006 indica que"... Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento">.

En tal sentido la STS 18-9-2000 indica que" Es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica... entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada... No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo..."y esta Sala ha venido atendiendo en los procedimientos en reclamación de cantidad al criterio de fijar un margen que se establece en el 10% de lo interesado y en la Sentencia de 4-12-2009 aplicó esta doctrina (si bien en un supuesto en el que la reducción sobre lo reclamado fue del 4,82% de lo concedido) advirtiendo que"... las cifras de rebaja habitualmente se sitúan en torno a un 10% para esta estimación, con lo que en aplicación del criterio jurisprudencial de exigir esencial coincidencia con los conceptos pedidos y falta de distancia significativa del total importe igualmente solicitado ( Ssts de 4 de julio de 1997 , 12 de julio de 1999 , 18 de mayo de 2000 y 3 de diciembre de 2001 ) sería aplicable el criterio de estimación sustancial, siendo el criterio que mantiene este Tribunal en supuestos análogos....".

SI este criterio se aplica al presente supuesto en el que la demanda pretendía la fijación de la cantidad en 174.927,17.-euros y tras la reducción realizada por la sentencia recurrida así como el matiz introducido en esta instancia fijando finalmente la cuantía en 169.697,98.-euros se observa que la cantidad fijada se enmarca dentro de tal límite y por lo tanto procede entender con al sentencia recurrida que se está ante un supuesto de estimación sustancial y el criterio de imposición de las costas procesales es correcto.

b) Costas en el recurso de apelación.

Respecto de las costas procesales en el recurso de apelación debe entenderse igualmente que procede la imposición a la recurrente pese a la estimación parcial de uno de los puntos de su recurso de apelación, en este sentido esta Sala, por ejemplo en la SAP La Rioja 21 de Diciembre del 2012 (Rec. 330/2011 ) ha vendió entendiendo que"... Respecto de las costas en esta apelación al haberse producido una estimación parcial del recurso de apelación del contenido del art. 398.2 LEC no procedería realizar expresa condena en costas . Ahora bien, atendiendo a los mismos criterios que fueron tenidos en consideración respecto de la estimación sustancial de la demanda en el apartado anterior debe entenderse que se ha producido en esencia una desestimación del recurso de apelación...[450,98.-euros y de 117,87.-euros frente a la imposición en sentencia recurrida de 170.266,83.-euros ], que como se observa palmariamente dista mucho de ser una cantidad sustancial en relación con el total reclamado y que en el recurso de apelación se pretendía su desestimación total y que hace que en aplicación de la doctrina indicada proceda que las costas de esta apelación deba satisfacerlas la recurrente al haberse desestimado sustancialmente su recurso (en este sentido SAP Lugo de 26-11-2012 Rec. 638/12 ; de Murcia de 26-7-2012 Rec 631/12 ; de Soria de 9-5-2012 ; de Madrid 11-1-2012 etc)..".

Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación automática del contenido del artículo 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , la cantidad ingresada como depósito para recurrir, en la medida que el recurso de Apelación ha sido parcialmente estimado, haya de ser devuelto a la parte recurrente

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P, contra la sentencia de fecha 30-1-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 638/2011 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 278/2012, debemos revocarla parcialmente a los meros efectos de excluir las cantidades de 450,98.-euros y de 117,87.-euros de manera que frente a la cantidad impuesta en la sentencia de 170.266,83.-euros será la cantidad a abonar por Fernández Alonso Arquitecto y Asociados S.L.P a Balbino de 169.697,98.-euros, manteniendo el resto en todos sus extremos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.