Sentencia Civil Nº 377/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1062/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 1062/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 513/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A Nº 377 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 513/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de Ezequiel contra MUTUA GENERAL DE SEGUROS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuestapor Ezequiel , representada por la Procuradora Imma Serra Gras, contra Mutua General de Seguros, representada por el Procurador Lluis Prat Scaletti, debiendo absolver y absolviendo a la expresada parte demandada de la totalidad de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y ello con expresa imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Ezequiel y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la actora recurre en apelación la sentencia de instancia, interesando la estimación de su demanda con expresa imposición de las costas de la alzada a la adversa.

Argumenta en su recurso, sucintamente, que no procede apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada, considerando que siéndole notificado el siniestro por la apelante, no se opuso al mismo sino que antes bien envió a su perito y hecha la peritación reparó el siniestro a través de una empresa.

Sigue exponiendo que habiéndose ejecutado las obras de reparación y dado el deficiente trabajo hecho el actor se quejó a la aseguradora que volvió a enviar a su perito a realizar una segunda peritación, ofertando posteriormente la aseguradora la suma de 2.440 euros que no se aceptaron por considerarse insuficiente, de modo que el desacuerdo entre las partes no se sitúa en si la demandada debe o no responder del pago de la indemnización del siniestro , sino respecto al quantum.

Refiere que las partes, amparándose en la legislación de seguros aplicable, aceptaron solicitar la intervención de un tercer perito, nombrado judicialmente, aperturándose el correspondiente proceso judicial, designándose un tercer perito que no aceptó el cargo, lo que sitúo la cuestión en que hubiera aceptado los 2.440 euros o en instar el presente procedimiento.

Aduce que si bien es palmario que se cita en el proceso que en la fecha de los hechos se produjeron vientos que superaban los 160 km por hora y que por tanto los daños que se pudieran ocasionar por ese fenómeno atmosférico no estarían comprendidos ni cubiertos en la póliza de autos, no puede obviarse que no se ha probado que en el lugar de los hechos se hubieran producido vientos que superaran los 160km/hora .

Por todo ello considera que la carga de la prueba respecto al fenómeno atmosférico que aduce la demandada para amparar la falta de legitimación pasiva, al amparo del art. 217 de la L.E.C ., corresponde a la compañía aseguradora demandada y no se ha probado.

Continúa su argumentación refiriendo que aun de admitir hipotéticamente la tesis contraria y aceptada por la resolución apelada que los vientos superaron los 160 km/h, no puede obviarse la postura de la aseguradora que desde la primera constancia del siniestro lo admitió expresamente , lo que justifica la demanda que presentó.

Por lo expuesto alega la teoría de los actos propios en considera aplicable al supuesto de autos.

Finalmente refiere que para el supuesto de que se apreciara la falta de legitimación pasiva no procedería la imposición de las costas, debiéndose valorar la conducta del demandante, apreciándose dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.-Dado el objeto de la apelación debe exponerse inicialmente que debe compartirse el criterio de la resolución apelada cuando considera que la intensidad del viento en Manresa, el día de los hechos , llegó a más de 135 km/h, lo que inicialmente determinaría que nos hallásemos ante un riesgo excluido de la póliza de seguro .

Tal conclusión se alcanza no solo por la documental que aportó la demandada, sino por el propio documento suscrito por el apelante para solicitud de arbitraje , en el que éste alega ser uno de los afectados por el viento del 24 de enero de 2009, y expone la existencia de ráfagas de aire que llegaron a los 160 km/ h, constando también en la hoja de denuncia que realizó que sopló el aire 'a una velocidad de 160 kmh' . Además en la propia demanda se menciona la existencia de ráfagas de viento de gran intensidad que propiciaron que el tejado de la vivienda sufriera graves destrozos.

En consecuencia no cabe aceptar la tesis del apelante al respecto, más ello no debe conducir a la procedencia de desestimar íntegramente su apelación sino que deberá aceptarse la aplicabilidad al supuesto de autos de la teoría de los actos propios, cuando la propia demandada asumió la realización de trabajos de reparación, negando responsabilidad alguna por la mala praxis de la empresa reparadora, y se sometió al procedimiento previsto en el art. 38 de la ley 50/1980 de Contrato de Seguro .

Según STS de 21 de abril de 2006 ,'el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.'

Esta teoría resulta plenamente aplicable al supuesto de autos en tanto que la apelada aceptó el siniestro existiendo únicamente disconformidad finalmente en cuanto al alcance económico de la reparación.

TERCERO.-Sentado de lo expuesto debe valorarse si procede o no estimar la pretensión económica de la apelante y a la vista de lo actuado solo debe estimarse parcialmente acogiendo la pretensión subsidiaria de la demandada, para el supuesto de que no se apreciara la falta de legitimación pasiva, consistente en 2.440 euros .

Ello debe ser así considerando que no se ha probado de forma fehaciente que la cantidad que reclama la apelante responda a la reparación debida a los daños generados por el viento. En efecto pese al contenido de la pericial aportada por la apelante y emitida por el Sr. Marcial , no puede obviarse la existencia de una primera reparación aceptada por la actora, que no consta supusiera el montante que se reclama en éstos autos y que el citado expresó en la vista que no había visto planos, memoria etc de la casa, aun cuando lo había solicitado, añadiendo que con el tipo de teja que había, enganchada con mortero, el tejado podía estar mejor o peor en función del mantenimiento que hubiera habido no habiendo solicitado que se le acreditara el que se hubiera podido realizarse . En consecuencia no constando el estado real del tejado antes del siniestro y ni siquiera la memoria o proyecto o el libro de mantenimiento no puede aceptarse la pericial que ampara la pretensión de la apelante, no considerando acreditada de forma cierta la necesidad de la reparación que se postula por obedecer al estado del tejado antes del viento, pudiéndonos hallar ante una mejora que no debe pesar sobre la demandada, habiendo expuesto el perito de la demandada, Sr. Bohiga, que el tejado podía tener ya muchos defectos y que hacerlo de nuevo incidiría en aquel concepto.

En consecuencia a falta de determinación cierta del importe preciso para reparar el tejado en función del estado en que se hallaba cuando se produjo el siniestro, lo que únicamente incumbiría a la apelada, no cabiendo aceptar un importe que no consta responda a tal finalidad, debe estarse a la valoración de esta, acordándose su condena al importe de 2.440 euros más los intereses del artículo 20 de la L.C.S desde el 14 de abril de 2009, dada la existencia de reparación inicial y la fecha de conocimiento de la apelada de la hoja oficial de reclamación del apelante ante la Generalitat de Catalunya.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina la parcial estimación de la demanda , lo que conduce a dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la primera instancia , no cabiendo expresa imposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ., . Tampoco procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes atendiendo al contenido del art. 398 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma, condenado a la demandada a que abone a la actora la suma de 2.440 euros, más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 14 de abril de 2009, no procediendo expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.