Sentencia Civil Nº 377/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 630/2012 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de octubre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE ANTIGUA, S.L.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17 de octubre de 2011 , seguidos a instancia de EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE ANTIGUA, S.L.representados por el Procurador D. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigido por el Letrado D. CÉSAR GONZÁLEZ ZARZA, contra SATOCAN S.A. representado por la Procuradora Dña. EVA MARÍA OLMOS BITTINI y dirigido por la Letrada Dña. NURIA ARAÑA GALVAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su Partido, se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario nº 1988/2009, de fecha 17 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Correa en nombre y representación de la entidad 'Empresa Mixta de Aguas de Antigua, S.L.' (en adelante, 'Aguas de Antigua') asistida por el Letrado Sr. González Zarza, contra la mercantil 'SATOCAN, S.A.', defendida por la Letrada Sra. Araña Galván y personada bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Sra. Olmos Bittini, resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

1) Que debo condenar y condeno a la mercantil 'SATOCAN, S.A.', a pagar a la entidad 'Aguas de Antigua' la cantidad de 84.410,30 euros en concepto de principal.

2) Que debo condenar y condeno a ''SATOCAN, S.A.' a pagar a 'Aguas de Antigua' los intereses legales sobre la cantidad antedicha en el número anterior desde la reclamación aquí enjuiciada

3) No ha lugar a condena en costas, debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad, según lo razonado en el fundamento sexto de esta resolución.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante la entidad 'Empresa Mixta de Aguas de Antigua, S.L.'al que se opuso la parte demandada, la mercantil 'SATOCAN, S.A. quien a su vez impugno la sentencia Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, la misma fue inadmitida, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, la entidad Empresa Mixta de AGUAS DE ANTIGUA, S.L. la acción de reclamación de cantidad contra LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., en la que suplica se dicte sentencia por la que se condenara a la entidad demandada al abono de la suma de 227.783,14 euros como consecuencia del contrato de suministro de aguas que unía a las partes.

La sentencia estima parcialmente la demanda, condenado a la mercantil SATOCAN, S.A., al pago de la suma de 84.410,30 euros. AGUAS DE ANTIGUA, recurrió en apelación esta resolución, recurso al se opone e impugna la sentencia la parte demandada, impugnación sobre la que no hace ninguna alegación AGUAS DE ANTIGUA.

SEGUNDO.- La parte demandante recurrente alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia, que le lleva a afirmaciones erróneas, como que LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., no es urbanizador o que la responsabilidad de las redes de abastecimiento no recepcionadas por la Administración, no es de esta, la interpretación de la novación de un contrato de suministros, entre otras.

Lo que no son hechos controvertidos es las partes en el año 2.003 firman un contrato de suministro de agua, para las obras de urbanización de un terreno, en el se iba a instalar y así es hoy en día un polígono industrial. Este contrato con posterioridad deja de ser de suministro para obras para se un contrato patrón, cambio que se efectúa en el 2.004, entendiéndose de la prueba practicada que este tipo de contrato es el que tiene una entidad propietaria de una red, por cuya red pasa agua para otros consumidores y se le factura toda el agua que pasa por el mismo, menos lo que se le factura al resto de los usuarios que utilizan la red para que llegue el agua. La facturación de estos últimos se resta a la del primer contador.

La mercantil SATOCAN, S.A., acepta que fue la constructora de la urbanización así como de la red de saneamiento, también construyó la mayor parte de las naves industriales que existen en la actualidad aunque solo ocupan un 25% del Polígono. También acepta su representante legal en el acto de la vista que es miembro de un grupo de interés económico, pero mantiene en todo momento que la promotora es GESTION OLMEDO. El nivel de construcción disminuye en el 2.007 hasta casi desaparecer, en el 2.009, se hace por LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., la última construcción.

La demandada satisface el importe de la facturas que se le emiten sobre su contrato hasta que en el 2.007, época en la que ya apenas hay obras. En ese momento se pone en contacto su representante legal, como dice en el acto de la vista, con Teno, con el gerente de la contraria pues entiende que se le factura más de lo que se consume, se cierran las facturas a fecha de julio y ya no paga ninguna más sino que las devuelve.

TERCERO.- Llegados a este punto, procede acudir al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, si el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Continúa el precepto estableciendo que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Y concluye diciendo que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Asimismo la doctrina del Tribunal Supremo ha desarrollado la máxima 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', sin valor absoluto y axiomático, matizando el principio del 'onus probandi', en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, la de los impeditivos o extintivos que alegue. No puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos.

Finalmente el art. 316 LEC prevé que si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte hay reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.

CUARTO.- Nos consta en autos ninguna comunicación por parte de LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., en que se comunique formalmente a AGUAS DE ANTIGUA, la terminación de las obras y aunque se alega en el escrito de oposición a este recurso, que hay una normativa o tabla especializada que determina la duración de la obras según su entidad, este baremo como conocimiento científico no es aportado a este Tribunal. Tampoco hay ninguna comunicación en la que SATOCAN, S.A., exprese su voluntada de finaliza el contrato.

Existe un cambio en el contrato en un primer momento es de obras y por la duración de la obra y luego es un contrato comercial. La actora señala que en el primer contrato no se puede pasar el agua a terceros y en el comercial si. Esta probado que por el contador de LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., pasaba agua que luego facturaban otras empresas y aunque el cambio del contrato, no consta en autos si esta probado que las facturas son por este último concepto y que por el contador de LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., pasaba agua para terceros.

Se deduce del conjunto de la prueba que SATOCAN, S.A., inicia las obras de la urbanización para lo que contrata un suministro de agua, luego continua las obras, como declaran en el acto del juicio, en esta segunda fase dirigida a la construcción de naves, continua con el contrato de suministro de agua pero cambia su modalidad, con un consentimiento tácito de SATOCAN, S.A. En el 2.007 cuando el volumen de obra era ya menor, detectan que se le factura mas agua del que consumen, y se ponen en contacto, con la actora pero no cancelan el contrato, ni entregan las obras al Ayuntamiento, dejan de satisfacer el recibo del agua.

Tampoco consta que SATOCAN, S.A., al independizar las parcelas cortara el agua a los nuevos propietarios, hasta que no se den de alta en AGUAS DE ANTIGUA, aunque si solicitan ayuda al respecto folio 23 de los autos, es decir si el agua pasa por mi contador y mis cañerías, debo de impedir que esta agua pase a un tercero, que la usa y no la paga.

Entendemos que como destinatario del agua debía de controlar la que cedía a terceros, para que se facturara, mientras la red fuera suya, y si entendía que el agua no era suya haber dado de baja el contrato de agua. No es hasta el 2.009 folio 285 cuando SATOCAN, S.A., cierra las acometidas individuales de agua, que no están dadas de alta en AGUAS DE ANTIGUA.

Entendemos que no era competencia del aguas de la antigua, vigilar que solares se habían separado del principal y que conductos de agua se habían individualizados y se les había dado paso del agua esta agua se lo daba el titular de la misma SATOCAN, S.A., no la empresa municipal.

El municipio no se hizo hasta el 2.009 cargo de los servicios del polígono industrial, ni de la acometida de agua ni del saneamiento, ni de las farolas por lo que entendemos, que las facturas de agua, agua que voluntariamente recibía LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., han de ser satisfechas por la misma.

Sino creer este Tribunal que corresponda a AGUAS DE ANTIGUA, acreditar cual era el papel que desempeñaba LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., en el polígono industrial si era constructor o promotor, lo único que le corresponde saber es que es titular de un contrato de suministro de aguas, que primero era para obra y que luego y de común acuerdo como se deriva de los burofaxes que se acompañan a la demanda, se hacen contratos de aguas con terceros que son destinatarios de la misma existiendo suministros de agua a tercero sin estar dados de alta en AGUAS DE ANTIGUA, y que este suministro lo consiente SATOCAN, S.A., que es el único que sabe que obras se ha independizado del bloque inicial del polígono como uno solo y siguen usando el agua. Sin que el hecho de que AGUAS DE ANTIGUA, tenga según consta en el documento 9 de la demanda autorización de GESTION HOMEDO, para realizar la contratación de suministro de agua a los usuarios de la urbanización que los soliciten pueda desvirtuar que el agua en modalidad de comercial y que entraba por el contador de la urbanización, lo era para LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., quien es el responsable de las facturas que genera y si el agua se consumía por terceros era por ella permitido pues daba el paso al agua de su cañerías a las privativas y si lo eran por averías eran suya pues suya era las cañerías, o por lo menos las usaba para su agua, sin probar la propiedad de terceros.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, estimar íntegramente la demanda y desestimar la impugnación de la sentencia.

QUINTO.- La actora solicita los intereses conforme a la ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dicha normativa tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago

en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración

En el art. 4 de la ley referida dice: El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.

En las facturas no consta un fecha de pago y al tratarse de un suministro diario, tampoco se puede determinar la fecha de la recepción, por lo que entendemos que no se puede aplicar la legislación señalada por AGUAS DE ANTIGUA, por lo que procede a la condena de los intereses de la suma de 227.783,14 €, desde la fecha de interposición de la demanda.

SEXTO.- Se imponen las costas de la impugnación y de la primera instancia a LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., al verse estimadas íntegramente las pretensiones de la demanda y desestimada la impugnación de la sentencia. No se imponen las costas del recurso a AGUAS DE ANTIGUA, al estimarse sus pretensiones conforme al art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC

Fallo

1º.- Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por AGUAS DE ANTIGUA, representada en esta en esta segunda instancia por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio ordinario nº 1988/2009 debemos revocar la referida resolución, y en su lugar acordamos:

Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, en nombre y representación de la entidad 'Empresa Mixta de Aguas de Antigua, S.L.', frente a la mercantil SATOCAN, S.A., representada por La Procuradora Sra. Domínguez Limiñana, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago al demandante de la cantidad de 227.783,14 € desde la reclamación judicial (29/12/2009), y las costas del procedimiento.

2º.- Sin imposición de las costas generadas en esta apelación. Condenando a LA MERCANTIL SATOCAN, S.A., a las costas causadas en la impugnación de este recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico..