Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 341/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00377/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 6ª

OVIEDO

RECURSO DE APELACION (LECN) 341/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº377/15

En el Rollo de apelación núm.341/15, dimanante de los autos de juicio civil Familia, que con el número 16/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Avilés, siendo apelante DON Onesimo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y asistido por la Letrada Doña Angelica García Navarro; y como parte apelada DOÑA Estela , demandada en primera instancia, representada por el Procurador Don Joaquín María Jañez Ramos y asistida por la Letrada Doña Liliana López Pereda , y EL MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Avilés dictó sentencia en fecha 19/1/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Onesimo contra Dª Estela , por lo que:

PRIMERO- En cuanto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo se atribuye la misma a ambos progenitores, debiendo decidir de común acuerdo las cuestiones que exceda del mero cuidado, y en caso de discrepancia se debe fijar judicialmente.

SEGUNDO En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor, se atribuye la custodia al padre.

TERCERO- En cuanto al régimen de visitas, se establece a favor de la madre:

- fines de semana alternos entendiendo que comienza el fin de semana el jueves a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio de los lunes, extendiéndose a festivos o puentes laborales o escolares inmediatamente anteriores o posteriores.

-A su vez estará con él todos los miércoles de la semana siguiente a su fin de semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y de la semana que le corresponde el fin de semana al padre los lunes en mismo horario, respetando la disposición anterior. En caso de ser festivo el miércoles se recogerá a las 12 horas.

-En vacaciones tanto de verano, navidad y semana santa escogerá el padre su mitad los años impares. Deberán ellos repartirse dichos periodos, en caso de no hacerlo se fija:

En cuanto a las vacaciones de verano: se divide en dos periodos:

1)- Bloque a. Le corresponde desde el ultimo día escolar de junio a las 19 horas hasta el 1 de julio a las 11 horas; la segunda quincena de julio desde el día 16 a las 11 horas hasta las 19 horas del día 31 de julio; la segunda quincena de agosto desde el día 15 a las 19 horas hasta las 19 horas del día 31 de agosto.

2).Bloque b- Le corresponde la primera quincena de julio desde el día 1 a las 11 horas hasta las 11 horas del día 16 de julio; la primera quincena de agosto desde el día 31 de julio a las 19 horas hasta las 19 horas del día 15 de agosto; desde las 19 horas del 31 de agosto hasta el penúltimo día de las vacaciones a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones de semana santa, se dividirá por mitad, empezando el primer periodo a la salida del colegio del día que termine el colegio, y la finalización será a las 19 horas del día mitad de las vacaciones; el segundo periodo termina a la entrada del colegio el día que comience el mismo.

En cuanto a la vacaciones de navidad a partir de 2014, comenzara el primer periodo el día que terminen las clases escolares a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas; y el segundo periodo desde ese día hasta el día que empiece el colegio; el día de reyes el progenitor que no le corresponda el periodo, podrá estar con el menor desde las 16 hasta las 19 horas.

Todas las entregas y recogidas que no se hagan en el colegio se harán en el domicilio paterno.

A su vez cada progenitor podrá comunicarse todos los días con el menor cuando esté con el otro telefónicamente, fijando las 20 horas, salvo acuerdo de las partes.

-Las entregas y recogidas se harán en el domicilio del menor.

CUARTO- En cuanto a los alimentos a favor deL hijo, la madre debe abonar como pensión de alimentos la cantidad mensual a su hijo de 60 euros, mientras esté en desempleo, actualizable con el ipc en el mes de enero de cada año, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes. En caso que trabaje deberá abonar el 20 % de sus ingresos, si bien con un mínimo de 100 euros. A su vez abonará la mitad de los gastos extraordinarios. Se entiende incluido aquellos gastos de ortodoncia y aquellos que en todo caso sean extraordinarios, debiendo en su caso ser adoptados de común acuerdo para que el padre deba contribuir, y en caso de desacuerdo, autorización judicial, entendiendo como tales aquellos médicos no cubiertos por el sistema de salud publica, y aquellos futuros que debido a su extraordinaria exigibilidad o previsibilidad en el día de hoy, no se puedan tener en cuenta en este momento.

QUINTO -No ha lugar a costas

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17/12/15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en el presente juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos de menor seguidos entre DÑA. Estela y D. Onesimo acuerda atribuir la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común Ambrosio , nacido el NUM000 de 2007, a ambos progenitores, atribuyendo al padre la guarda y custodia del hijo menor, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio los lunes extendiéndose a festivos y puentes, estando con el menor los miércoles de la semana siguiente a su fin de semana, repartiéndose los periodos de vacaciones de verano, navidad y semana santa. La madre debe abonar como alimentos a favor del hijo, la cantidad mensual de 60 euros, mientras esté en desempleo, en caso de que trabaje deberá abonar el 20% de sus ingresos con un mínimo de 100 euros, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se recurre por el padre el régimen de visitas establecido en la sentencia a favor del progenitor no custodio interesando se fije el régimen de visitas establecido por el equipo psicosocial, y la pensión de alimentos establecida a favor del hijo y con cargo a la madre que considera más ajustada la cantidad de 100 euros mensuales y cuando trabaje el 20% de sus ingresos con un mínimo de 100 euros.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en esta alzada por el padre sobre el régimen de visitas ha de resolverse teniendo presente que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, entre ellas, en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

TERCERO.-Desde estas premisas, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos incluido el visionado de la grabación audiovisual, así como del informe del equipo psicosocial donde llegan a la conclusión que lo más aconsejable para el menor es que pase a convivir con su padre con el apoyo estrecho de su entorno familiar, y como régimen de estancias y comunicaciones paterno-filiales aconsejan tres tardes a lo largo de la semana (una de ellas al menos en fin de semana), sin pernocta hasta que la progenitora acredite contar con un domicilio adecuado. Ello lo hacen desde la premisa, tal como manifestaron en la vista, que desconocen donde vive ahora la progenitora

Llegan a esta conclusión, junto a la anterior afirmación, por las deficiencias en la atención que la progenitora ofrece al menor, al visitar el domicilio pudieron observar una desorganización doméstica significativa, y pese a todo el tiempo que duró la evaluación no hizo nada para cambiar la situación, tiene apoyos pero no los usa, no colaboró con los servicios sociales, tiene una conducta errática. En cambio, el progenitor ofrece en este momento mejor entorno, a nivel de atenciones básicas está mejor que la madre, lo puede atender en el domicilio donde vive con su actual pareja y tiene una red de apoyo que le presta su familia, si bien es verdad, que también requiere apoyo especializado pues puede en ocasiones ser disfuncional, reivindicativo y no seguir pautas, hasta el momento se pliega mejor y su entorno es más adecuado para el menor.

Ciertamente, el mayor problemas que ve el equipo psicosocial es la vivienda de la madre, en este sentido consta aportado a los autos un contrato de alquiler con una duración de 6 meses fechado el 14 de diciembre de 2014, contrato que al momento actual se encontraría vencido. No se aporta a los autos un nuevo contrato pero la apelada en la oposición al recurso manifiesta que al momento presente continúa residiendo en dicha vivienda a la que acude el apelante a recoger al menor, sin que el padre en su recurso haga mención a la carencia de vivienda por parte de Dña. Estela , ni que ésta presente deficiencias que impidan que el menor pueda pernoctar en dicho domicilio o que la madre en las visitas no atienda adecuadamente al menor, remitiéndose por toda argumentación al informe psicosocial.

Pero dado que al momento actual, que es el que debe ser contemplado por el tribunal, se está dando cumplimiento a la sentencia de instancia, con el régimen de pernocta que la misma se señala, sin que la parte en su recurso ponga especial énfasis ni haga mención a la carencia de vivienda o su inadecuación, que si sería objeto de valoración y nueva consideración en cuanto esta circunstancia llegara a producirse, no teniendo otros datos o indicios que las meras alegaciones de parte, por lo que desarrollándose con normalidad el régimen de visitas con pernocta no se cuenta con datos que aconsejen suprimir la pernocta. Y ello en el entendimiento que debe propiciarse una relación fluida y amplia entre el menor y el progenitor con el que no convive.

Todo este cúmulo de circunstancias, lleva a la Sala a compartir, en parte, la decisión adoptada por el magistrado de instancia respecto a lo adecuado de la fijación de un régimen de visitas a favor de la madre con pernocta, sin embargo, atendiendo a las especiales condiciones personales de la madre y a fin de interferir lo menos posible en la vida escolar del menor y este pueda atender adecuadamente sus obligaciones, se modifica el régimen de visitas de fines de semana alternos fijado en la resolución de instancia, al siguiente desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con la extensión ya señalada de los festivos o puentes laborales o escolares inmediatamente anteriores o posteriores y el día intersemanal, así como los periodos vacacionales ya señalados. Régimen de visitas que se considera suficiente para que se mantenga una relación estable entre el hijo y su madre, y con su hermana menor caso de permanecer la misma en el domicilio.

CUARTO.-En cuanto a los alimentos, que también son cuestionados por el padre básicamente en su cuantía y en relación a la fijación de un mínimo vital.

Sobre la cuestión debatida, alimentos de los hijos menores de edad, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del C. Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 , donde se dice que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores. Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, como es el caso como así lo manifestó el propio recurrente en la vista, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital.

La controversia que en su día se había suscitado en la llamada jurisprudencia menor, sobre la fijación de un mínimo vital, ha sido zanjada por la sentencia del TS de 12 de febrero de 2015 en la que, tras recordar que la obligación de dar alimentos adquiere un grado de particular exigencia cuando los acreedores son hijos menores de edad, en cuyo caso lo normal será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, añade el interés superior del menor no debe oscurecer que la falta de medios determina otro mínimo vital, el del alimentante, de manera que cuando este no puede atender sus propias necesidades de modo que son estas cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , los hijos habrán de accionar igualmente contra estos últimos. Ponderando todas las circunstancias concurrentes en cada caso.

Pues bien en el presente supuesto resultó acreditado que los ingresos la madre en la actualidad ascienden a la cantidad de 641,84 euros en concepto de salario social básico, sin que aparezca acreditado la existencia de otros ingresos o trabajos que pueda realizar, residiendo en una vivienda de alquiler, por lo que la fijación de 60 euros al mes en tanto esté en situación de desempleo tal como se hace en la sentencia, cantidad con la que la propia apelada muestra conformidad es adecuada, así como la cantidad fijada para el supuesto de que trabaje en donde ya se fija un mínimo. Es cierto que los ingresos del padre ascienden a 426 euros de la prestación por desempleo, pero el mismo cuenta con el apoyo de su pareja y familia para afrontar sus gastos familiares, a los que puede hacer frente con más holgura como lo demuestra el hecho de pagar una hipoteca para una vivienda de su propiedad en la que no reside en la actualidad, ya que vive en una casa propiedad de su pareja.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arnaiz Llana en nombre y representación de D. Onesimo contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 7 de Avilés en los autos de familia, guarda y custodia alimentos hijo menor no matrimonial nº 16/2014, y, en consecuencia, manteniéndose en el resto de pronunciamiento, se REVOCA en el sentido de que el régimen de visitas para que el menor Ambrosio esté en compañía de su madre los fines de semana alternos se extienda desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 20 horas.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.