Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 542/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00377/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0033548

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000595 /2014

Recurrente: Carlos José , Rosario , Pelayo

Procurador: VIRGINIA LOZANO PLATA

Abogado: JESUS GIL BORDALO

Recurrido: Victoriano , Africa , Juan Ramón , Cristina , Arsenio , Irene , Paulina , Marí Luz , Doroteo , Camila

Procurador: MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Abogado: JOSE ANTONIO REY SERRANO

S E N T E N C I A NÚM. 377/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 542/15 =

Autos núm. 595/14 (Juicio Verbal: tutela sumaria posesión) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Diciembre de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión núm. 595/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante los demandados, DON Carlos José , DOÑA Rosario y DON Pelayo , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Plata, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Gil Bordallo; como apelados, los demandantes, DOÑA Africa , DOÑA Cristina y DON Arsenio , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín González, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Rey Serrano. Constan también en autos, el demandado, DON Victoriano , representado en instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, A., con la defensa del Letrado Sr. Pérez Sánchez, que no se opuso al recurso ni ha comparecido en la alzada; y los demandados rebeldes DON Juan Ramón , DOÑA Irene , DOÑA Paulina , DOÑA Marí Luz , DON Doroteo y DOÑA Camila .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 595/14, con fecha 1 de Septiembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dª Consuelo Marín González en nombre y representación de Dª Cristina y de Dª Africa contra D. Carlos José , D. Pelayo Y Dª Rosario , D. Victoriano , Dª Camila , Dª Irene , Dª Paulina , D. Doroteo , DON Juan Ramón , Dª Marí Luz , condeno a los demandados a que se abstengan en lo sucesivo de inquietar y perturbar a los actores en la posesión de la parte de la finca rústica que han cercado, descrita en la demanda.

Condeno a los demandaos a mantener y restituir en la posesión a los actores de la superficie del inmueble objeto de litigio y a reponer a su costa la situación anterior al acto de despojo y a su situación originaria, esto es, a proceder de inmediato a eliminar el cercado construido dejando el preexistente en su primitivo estado.

Las costas se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandados, Don Carlos José , Doña Rosario y Don Pelayo , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Únicamente la representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso interpuesto. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día once de Diciembre de dos mil quince, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos con el número 595/2.014, conforme a la cual, con estimación de la Demanda presentada por Dª. Cristina , D. Arsenio y por Dª. Africa contra D. Carlos José , D. Pelayo y Dª. Rosario , contra D. Victoriano , Dª. Camila , Dª. Irene , Dª. Paulina , D. Doroteo , D. Juan Ramón y contra Dª. Marí Luz , se condena a los indicados demandados a que se abstengan en lo sucesivo de inquietar y perturbar a los actores en la posesión de la parte de finca rústica que han cercado, descrita en la Demanda, y se condena a los indicados demandados a que mantengan y restituyan en la posesión a los actores de la superficie del inmueble objeto de litigio y a que repongan a su costa la situación anterior al acto de despojo y a su situación originaria, esto es, a proceder de inmediato a eliminar el cercado construido dejando el preexistente en su primitivo estado, con imposición de las costas a la parte demandada, se alza la parte apelante - demandados, D. Carlos José , D. Pelayo y Dª, Rosario - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la caducidad de la acción interdictal; en segundo lugar, la inadecuación de Procedimiento, y, finalmente, la falta de apreciación por la Sentencia que se recurre de la existencia de una cuestión compleja, y error en la valoración de la prueba practicada. En sentido inverso, la parte apelada - demandantes, Dª. Cristina , D. Arsenio y Dª. Africa - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen específico de las cuestiones que han resultado controvertidas en esta segunda instancia, conviene indicar, como consideración preliminar, que problemáticas análogas o semejantes a la presente, donde se alegan cuestiones de propiedad más que de posesión cuando se actúa a través de una vía de hecho alterando una situación fáctica preexistente y consentida (específicamente, el cierre de accesos, caminos o pasos mediante la colocación de porteras, puertas o cancelas fechadas con candados, o el derribo de muros, paredes o vallas de cerramiento para construir otros, alegando, como justificación, el contenido del título de dominio de su propiedad), ya han sido examinadas por este Tribunal, rechazando este tipo de actuaciones y acogiendo la tutela sumaria posesoria pretendida por afectar a la posesión como hecho, cuando, en realidad, lo que se esgrimen no son sino cuestiones que afectan a la propiedad, como derecho del eventual contraventor de aquel estado fáctico; por lo que, en la presente Resolución no podemos sino reproducir, en términos prácticamente idénticos, los razonamientos jurídicos entonces expuestos, con la adecuada acomodación, lógicamente, al concreto supuesto que, en este Recurso de Apelación, se somete a la consideración de este Tribunal.

SEGUNDO.- No obstante y, asimismo como cuestión preliminar, han de examinarse las Excepciones que la parte demandada apelante ha reiterado en esta segunda instancia respecto de la virtualidad de la acción de tutela sumaria de la posesión que ha sido ejercitada en la Demanda, las cuales conforman los motivos primero y segundo del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, y que serán objeto de un análisis conjunto en la medida en que no demandan una Fundamentación Jurídica exhaustiva dada su falta de consistencia material. Se omitirá, asimismo, toda consideración a la Primera Alegación del Recurso, rubricada con los términos 'I Antecedentes del Juicio', en la medida en que, en dicha sede, no se articula ningún motivo concreto ni específicamente determinado frente a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, si bien, tal alegación constituye una especie de Preámbulo respecto de los motivos que después se desarrollan, por lo que, sobre los particulares a los que se refiere, se hará el oportuno razonamiento al amparo de su inclusión en los motivos del Recurso.

Este Tribunal, desde luego, no puede desconocer el esfuerzo desplegado por la parte apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes de los dos primeros motivos del Recurso de Apelación para lograr la convicción del Organo Jurisdiccional al efecto de evitar que, estimando alguna de las Excepciones planteadas, no se entre a conocer sobre la acción de tutela sumaria de la posesión que ha sido ejercitada en la Demanda; no obstante lo cual la problemática litigiosa que sea plantea no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

Y esta hermenéutica es aplicable, igualmente, a las Excepciones que la parte demandada apelante esgrime en esta sede recursiva (es decir, en los dos primeros motivos del Recurso), a partir de un planteamiento que no es en modo alguno admisible. Así, y, con absoluta brevedad, ha de indicarse que la acción de tutela sumaria de la posesión, efectivamente ejercitada en la Demanda, no se encuentra perjudicada por caducidad; es decir, la propia parte actora ha reconocido en la Demanda que existieron determinados episodios de perturbación posesoria anteriores en el tiempo a los que han dado lugar a este Proceso, y que se solventaron; luego, el dies a quo del término de la caducidad no puede computarse desde cuatro años atrás, o tomando en consideración la fecha de otros episodios (perturbaciones) que cesaron con el apercibimiento de los actores. Lo que denuncia la acción ejercitada en la Demanda es un acto de despojo de la posesión cometido en un periodo de tiempo concreto y determinado, que comenzó con la apertura de unos huecos en el terreno para introducir postes y, después, con la colocación de un cerramiento, previa ruptura del existente, que invadía en unas 30 hectáreas aproximadamente la finca propiedad de los demandantes. Los hechos fueron objeto de denuncia ante la Guardia Civil en fechas 28 de Agosto de 2.014 y 4 de Septiembre del mismo año, y se dejó constancia por medio de Acta de Presencia Notarial de fecha 13 de Noviembre de 2.013 en cuanto a la apertura de los huecos para la introducción de los postes que, finalmente, definirían ese nuevo cerramiento unilateral; de tal modo, que al haberse presentado la Demanda el día 20 de Octubre de 2.014, la acción no se encuentra caducada al haberse verificado en el plazo de un año exigido para el ejercicio de este tipo de acciones de tutela sumaria de la posesión. Precisamente, la circunstancia de que tales hechos hayan sido denunciados y la propia intervención del Notario en el Acta de Presencia, determinan el que los referidos hechos no se hicieron a la vista, ciencia y paciencia de los actores.

Se alega, como segunda Excepción oponible, la de Inadecuación del Procedimiento, postulando la parte apelante, en este sentido, que el Procedimiento adecuado sería el Juicio Verbal que pretende que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Pues bien, a juicio de este Tribunal, tal posicionamiento no resulta en modo alguno atendible, en la medida en que, sólo mediante una extremada y exigente técnica jurídica, de dudosa ortodoxia (en cuento a su reflejo en este concreto supuesto), podría incluirse en el concepto de 'obra nueva' la ruptura de un cerramiento de una finca, para construir otro cerramiento que modifica los límites de dos fincas que venían manteniéndose en el tiempo. El hecho de que pueda afirmarse que, para la modificación del cerramiento, haya que hacer una 'obra', podría constituir un axioma correcto, pero no es adecuado (sino más bien forzado) incluir ese concepto de obra en el que es propio del Juicio Sumario para la suspensión de una obra nueva a los efectos anteriormente indicados. Por 'obra nueva' hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, 'ex novo', sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida. Efecto de su naturaleza cautelar y exigencia derivada de la definición doctrinal y jurisprudencial del Juicio Sumario para la suspensión de una obra nueva es que la acción solo podrá intentarse para impedir una obra nueva, debiendo estimarse como tal la producción de un cambio en la cosa poseída o propiedad del demandante, entendida como innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada, y que puede consistir, tanto en la creación o edificación de un bien de esta naturaleza, como en la modificación estructural o sustancial de uno ya preexistente, estando dicha obra en vías de ejecución o conformación al tiempo de interponerse la Demanda. Consecuencia de lo dicho y de la necesidad de que la agresión al derecho del actor se produzca directamente por el elemento constructivo, novedoso y en ejecución, que denominamos obra nueva, es que esta acción sumaria (de obra nueva) resulta inviable frente a aquellos trabajos que, si bien suponen una modificación de la realidad física, carecen de cualidad innovadora desde el punto de vista estructural o esencial, manteniendo en el mismo estado la situación fáctica inmobiliaria, y al mismo tiempo no produzcan ningún efecto lesivo en los derechos del actor, permaneciendo inalterable la realidad jurídico posesoria anterior, como es el caso de las labores de reparación, restauración o conservación.

En función de los antecedentes que se acaban de relacionar, resulta patente -a juicio de este Tribunal- que el ámbito del Juicio Verbal que pretende que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva no está contemplado para situaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del presente Juicio Verbal, más propio, desde luego, de la tutela sumaria de retener o recobrar la posesión cuando se altera un estado de hecho preexistente a través de una vía de hecho, que es donde la posesión se erige como derecho que merece una protección privilegiada a través de su Proceso genuino y emblemático, que es el que se ha ejercitado en este Juicio; por lo que la expresada Excepción ha de ser igualmente desestimada, tal y como acertadamente acordó el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

TERCERO.- El tercero de los motivos del Recurso acusa la falta de apreciación por la Sentencia que se recurre de la existencia de una cuestión compleja, y error en la valoración de la prueba practicada. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el tercero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del tercero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el tercero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como sobre la oportunidad de la concurrencia de los requisitos de la acción de tutela sumaria de la posesión (en su vertiente de recobrar la posesión) ejercitada en la Demanda, realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión - correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el tercero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo aseverarse que, a nuestro juicio, la conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso revela -sin que el hecho abrigue género de duda alguno- la concurrencia de todos los presupuestos y requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión que ha sido ejercitada en la Demanda a fin de recobrar la posesión sobre la superficie de terreno ocupada con el nuevo cerramiento que han efectuado los demandados, en la forma que se describe en la Demanda. Y ya puede indicarse que, en este Proceso, no existe una 'Cuestión Compleja'; es decir, no es la parte actora (que no ha considerado en ningún momento que existiera indefinición en los límites de su finca) quien tuviera que ejercitar una acción de deslinde y amojonamiento, sino que es la parte demandada quien tiene que ejercitar las acciones que pudiera afectar a su dominio si entiende que los límites de las fincas no son los correctos, y, de hecho, así lo ha verificado mediante la acción declarativa del dominio a la que se refiere la Demanda que ha presentado y que se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres con el número de de autos 204/2.015, como Procedimiento Ordinario (documentos señalados con los números 23 y 24 de los que ha aportado la parte demandada). Y es que, con el máximo rigor, no es que exista una cuestión compleja, sino que lo que la parte demandada ha alegado, en descargo de su actuación, es una cuestión que afecta al dominio existente sobre su finca, es decir, a cuestiones de propiedad, no de posesión; luego, es adecuada la acción ejercitada por la parte actora en defensa de la posesión perturbada y usurpada, de la misma manera que resulta sustantivamente impropia la alegación de cuestión compleja, de tal manera que, en vez de actuar por la vía de hecho, la parte demandada tiene que ejercitar -si conviene a su interés- las acciones que protegen el dominio, como así ha hecho mediante la interposición de la Demanda de Juicio Ordinario a la que se acaba de hacer referencia.

Debe significarse, en este sentido, que el acto de despojo que se denuncia no es otro que la ruptura del cerramiento existente en la delimitación de la finca rústica propiedad de los demandantes denominada 'La Mira de Hurtado', en el término municipal de Alcántara (Cáceres), con la finca propiedad de los demandados, denominada 'Los Trincones', realizando un nuevo cerramiento que ocupa aproximadamente treinta hectáreas que, antes de ese hecho, se incluían en el ámbito de la posesión exclusiva de la finca propiedad de los actores, superficie de la que venía haciendo uso, lo que, sin género de duda alguno, constituye una innovación fáctica afectante a la posesión de los actores sobre la finca de su propiedad conforme al estado en el que se encontraba con anterioridad a la actuación realizada por los demandados en los meses de Agosto y Septiembre de 2.014.

La parte demandada apelante no ha alegado ningún motivo que incida sobre la posesión de esa superficie de terreno (tan es así que no ha combatido, menos aun con un mínimo de solidez material, el hecho de que derribó efectivamente el cerramiento existente y que levantó otro de nueva ejecución invadiendo la superficie indicada que venían poseyendo pacíficamente los demandantes), sino que todos los razonamientos, tanto fácticos como jurídicos, invocados por la indicada parte frente a la acción formulada por la parte actora afectan al derecho de propiedad sobre su finca, es decir, a un derecho real ajeno a la posesión como hecho (esencialmente -y así lo entiende este Tribunal- se sustentan en el hecho de estar actuando con fundamento -o amparado- en los datos obrantes en sus títulos de dominio, certificaciones catastrales e inscripciones en el Registro de la Propiedad, es decir, en el designio de entender que el título de su propiedad le habilita para ocupar esa superficie de terreno que vienen poseyendo de manera pacífica los demandantes, derribando el cerramiento existente y levantando otro que ocupa la expresada superficie que, con anterioridad a esta actuación, no se incluía en el perímetro de la división que comprendía el cerramiento primitivo), debiendo destacarse que la innovación posesoria aparece de manera diáfana, por más que la parte apelante haya pretendido hacer ver otro tipo de cuestiones diferentes que -insistimos- inciden sobre la propiedad -como derecho- en lugar de sobre una posesión pacífica y, en principio, no controvertida ni discutida en el tiempo hasta que se procedió por los demandados a la ruptura del cerramiento de separación primitivo y a construir otro de nueva ejecución con distinta configuración física afectando objetivamente a la posesión de los demandantes.

No existe ningún tipo de error intrínseco en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en relación con la concurrencia de los presupuestos que definen la acción de tutela sumaria de la posesión (en su vertiente de recobrar la posesión) que ha sido ejercitada en la Demanda, sobre todo cuando el acto de despojo ha sido reconocido por la propia parte demandada, aunque dicha parte no califique como tal (es decir, como acto de despojo) la expresada actuación. No cabe duda de que la prueba documental acompañada con la Demanda prueba de manera suficiente la posesión pacífica, constante y prolongada en el tiempo, de los demandantes sobre la superficie discutida en el estado en el que se encontraba con anterioridad a la actuación ejecutada por los demandados. El acto de despojo (entendido como ruptura del cerramiento y separación existente entre predios y el levantamiento de otro de nueva ejecución con invasión de la superficie de la finca de los demandantes) constituye un hecho que ha sido reconocido por la propia parte demandada (o, al menos, no se ha negado). En tercer lugar, dicho acto se ha ejecutado por los demandados o a su orden (hecho que tampoco ha sido negado). En cuarto lugar, no ha transcurrido un año desde la ejecución del referido acto hasta la presentación de la Demanda; y, finalmente, el requisito subjetivo del 'animus spoliandi' se ofrece de manera patente, aun cuando la parte demandada alegue que tal actuación respondió a una especie de deslinde o delimitación de su propiedad en función de los datos obrantes en sus títulos de dominio, cuando es lo cierto que la actuación a través de la vía de hecho revela la intención inequívoca de afectar a la posesión de la que venían disfrutando los demandantes con consciencia de la ocupación de una superficie que, con anterioridad, no se comprendía en la delimitación que conformaba el cerramiento primitivo que fue objeto de demolición. Si la parte demandada entendía que ese espacio (ocupado mediante la construcción del nuevo cerramiento) era de su propiedad debió ejercitar las acciones de las que se encontrara asistida en defensa de su dominio (como, además, parece que así lo ha hecho -como con anterioridad se indicó-), pero en ningún caso actuar mediante la vía de hecho. Si el derecho de propiedad de los demandados, conforme a sus títulos de domino, alcanza a la superficie que ha sido ocupada con la construcción del nuevo cerramiento perimetral en la zona de delimitación de las dos fincas es una cuestión que, evidentemente, no puede ser dilucidada en este Proceso; mas lo que constituye un hecho incuestionable (y así ha resultado debidamente acreditado) es que los demandantes han venido haciendo uso de esa superficie sin ningún tipo de obstáculo.

De este modo, la ruptura del cerramiento primitivo de separación y el levantamiento de otro de nueva ejecución ocupando una superficie de terreno de la que antes disfrutaban pacíficamente los demandante es, en rigor, un acto de despojo por cuanto que tal actuación dificulta o limita de manera efectiva la utilización de esa superficie a través de una clara vía de hecho; es decir, constituye, sin duda alguna, una alteración patente de un estado de hecho anterior, no siendo admisible -en esta sede procedimental- que la parte demandada, hoy apelante, rechace el derecho de uso de los actores por cuestiones absolutamente ajenas al hecho de la posesión.

QUINTO.- Con el máximo rigor, la tesis que, en este Juicio, ha defendido la parte demandada apelante se fundamenta en una cuestión de titularidad dominical o de reconocimiento de otros derechos reales, más que de posesión, en la medida en que la conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso revela que la utilización de la superficie de terreno controvertida se venía realizando por los demandantes sin oposición alguna, por lo que dicha ocupación mediante la construcción de un nuevo cerramiento impide o limita el referido uso hasta entonces pacífico, de modo tal que los motivos invocados por la parte demandada en apoyo de su tesis, en sede procedimental de Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión, resultan radicalmente inadmisibles habida cuenta de que todas las cuestiones que, frente a la pretensión interpuesta por la parte actora, ha planteado la parte demandada, tanto en primera instancia, como en esta alzada, resultan inhábiles en este Proceso, cuando, de forma patente, se ha modificado una situación de hecho preexistente, es decir, que afecta a la posesión de quien lo utiliza, cuestiones que, no obstante -y si conviene al derecho del interesado-, podrán ser objeto de discusión en el Juicio Declarativo correspondiente (que -insistimos- parece ser que ya ha sido interpuesto), por cuanto que, si la parte demandada considera que le asiste derecho a delimitar su propiedad en la forma en la que lo ha hecho, antes de proceder de forma unilateral y por la vía de hecho a ocupar una superficie de terreno que se venía utilizando sin ningún tipo de oposición, deberá -si conviene a su interés, insistimos- ejercitar la correspondiente acción en el Juicio Declarativo que corresponda.

SEXTO.- La acción ejercitada en la Demanda es, indudablemente, de naturaleza posesoria, en concreto de tutela sumaria de la posesión sobre una superficie de terreno de la finca rústica de los demandantes que se ha visto disminuida por la elevación de un nuevo cerramiento de separación en la colindancia entre las dos fincas que impide la utilización que, de la misma, se venía realizando, con cabida -o encaje-, pues, en el ámbito del apartado 4 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acción que incide única y exclusivamente sobre la posesión como hecho, dejando al margen cualquier otra problemática que afecte o pudiera afectar, tanto al propio derecho a poseer, como a la propiedad o a cualquier otro derecho real.

Y, así, debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, puedan ostentar los demandantes a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión; 2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. Conforme indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de fecha 8 de Marzo de 1.997 , el Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente; por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, para defender el cual tiene las acciones pertinentes entre las que no se encuentra la interdictal de retener o recobrar.

Pues bien, debe reiterarse nuevamente que la tesis de la parte demandada se sustenta en cuestiones ajenas a la posesión. Lo que se ha acreditado en este Juicio, sin género de duda alguno, es que la parte demandada ha realizado una actuación en el espacio superficial que delimita las dos fincas en conflicto que ha innovado una situación posesoria preexistente, conforme a la cual los demandantes ostentaban la posesión sobre el mismo sin menoscabo de su extensión superficial. No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real sino de posesión, de modo que, si la parte demandada se cree con derecho a dicha superficie, tal pretensión -decimos- (al igual que cualquier otra que pudiera afectar al contenido de otros eventuales derechos reales) deberá ejercitarla en el Proceso Declarativo que corresponda como cuestión de propiedad -o de ejercicio de otro derecho real-, pero no de posesión, que es la que aquí se dirime. Ha de significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este Proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre la referida superficie de terreno, que afecta a la posesión de los demandantes, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada (y que ha reconocido acertadamente la Sentencia recurrida) resulta conforme a derecho.

Por ultimo, resta por efectuar una postrer referencia a la alegación final inserta en el último motivo del Recurso sobre la falta de prueba de la exacta realidad física de la cosa y su extensión, quedando fijado de manera inequívoca su delimitación, lindero, cabida y situación para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada. Pues bien, ha de indicarse que, en esta sede, no se está ante una acción reivindicatoria, sino ante una pretensión de tutela sumaria de la posesión, donde se protege una situación fáctica primitiva (u originaria), cognoscible y perfectamente delimitada que ha sido perturbada, y de la que, incluso, ha sido despojada la parte demandante; luego devolver ese estado de hecho a su ser anterior, no ofrece ningún tipo de dificultad a efectos de ejecución de los pronunciamientos que se han acordado en la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

OCTAVO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José , D. Pelayo y de Dª. Rosario contra la Sentencia 103/2.015, de uno de Septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos con el número 595/2.014, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.