Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 202/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 202/2015- AUTOS Nº 1.029/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 377/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinte de Noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 202/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 1.029/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº de 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Cristobal representado por el Procurador D. José Juan Peral Gómez contra Dª. Constanza , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Cristobal contra Constanza .

Y en consecuencia:

PRIMERO: debo fijar y fijo un régimen de custodia compartida en los términos que siguen:

-semanas alternas para cada progenitor, siendo la recogida de los menores por los padres el viernes a la salida del centro educativo,

-una visita intersemanal, los miércoles, para el progenitor no custodio, desde la salida del centro educativo, hasta las 20 horas, siendo el padre quien los lleve en su caso al domicilio materno o los lleve al propio;

-periodos vacacionales de navidad y semana santa divididos por mitad para cada progenitor; vacaciones de verano divididas por quincenas alternas entre los meses de julio y agosto para cada progenitor.

SEGUNDO. Dejando sin efecto la medida relativa a los alimentos de los menores fijada en la sentencia de divorcio en cuanto contribución del padre en la cantidad que se cita; debo acordar y acuerdo que cada uno de los progenitores atenderán a las necesidades básicas de los menores mientras estén en su compañía, y para atender a lo que precisaren y en concreto en el centro escolar, cada uno de los progenitores ingresará en una cuenta corriente y como contribución a las necesidades de los menores, la cantidad de 200 euros por hijo y por mes. Y ello sin perjuicio de que además cualquier gasto extraordinario que los menores genere será atendido por los padres por mitad.

No procede imposición de costas '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Siquiera a modo de recordatorio, poner de relieve que la demanda que inicia este procedimiento se presenta por don Cristobal que insta contra doña Constanza . Contrajeron matrimonio en 1998 y son padres de dos hijos, Juan , de 13 años - la demanda está fechada el 28.6.2013-y Josefa , de 12 años. Por sentencia de mutuo acuerdo de 11.7.2003 se adoptaron medidas personales y patrimoniales que se mantienen en la sentencia de divorcio de 17.9.2007 , también de mutuo acuerdo. La guarda y custodia se atribuía a la madre y se fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre ahora demandante que suplica en su demanda una sentencia que decrete la custodia compartida de los hijos y se extinga la pensión a cargo del padre. En su escrito de contestación, se opone afirmando que la pretensión obedece a la finalidad de penalizar a la demandada que recientemente ha rehecho su vida personal y profesional, se opone a la demanda y solicita se amplíe la pensión de alimentos de los hijos a 350 euros mensuales. Se practicó amplia prueba incluida la exploración de los menores, dictándose sentencia el 23.10.2014 que estima en parte la demanda, acuerda la custodia compartida de los menores.

SEGUNDO.-Recurso de la demandada. Se revela contra la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia y que lleva a acoger el recurso.

No se explica el brusco cambio de actitud del padre que voluntariamente en dos ocasiones, 2003 y 2007 consiente que se atribuya la misma a la madre, y a los doce años de la sentencia de separación, con razones vagas, imprecisas y como luego veremos carentes de base, pretende una custodia compartida. Tampoco se comprende el silencio en la sentencia a la exploración de los menores, que aparece clara.

La STS 29.4.2013 , enseña, que 'tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC (10) ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedila ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de o.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

TERCERO.-Sobre la valoración de la prueba en la alzada. Hemos tenido ocasión de señalar en sentencias de esta Sala, que ' Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de disel marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la tinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Recordemos que los progenitores se encuentran separados de mutuo acueRdo desde el 11.7.2003 .Desde entonces, y hasta la presentación, en fecha 4 de julio de 2012, de la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, no se ha producido, a criterio del Tribunal, un cambio de circunstancias susceptible de activar los mecanismos de modificación al efecto habilitados por los antedichos artículos 90 y 91.

La parte apelante los centra en su jubilación, aun admitiendo que sus ingresos son similares, el trabajo de su esposa, del que no aporta sustento acerca de los ingresos que le reporten, y la edad de los hijos, hecho biológico.

valorando positivamente la buena relación de los menores con ambos progenitores, pero también el deseo mostrado por los menores de no alterar su situación actual, y exhortando a las partes a un generoso régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los hijos, más allá incluso de lo que se recoge en la situación que se venía manteniendo, en base precisamente a la edad de los menores, - no se olvide que han transcurrido doce años desde la separación manteniendo eAsí, la evolución cronológica de los menores que, como uno de los apoyos de su pretensión, esgrime el demandante constituye un factor lógicamente subyacente al momento de suscribir el convenio y, por ello, condicionante, entre otros, de los pactos alcanzados, sin que entonces se contemplase, como bien pudo hacerse, la revisión del sistema de guarda en cuanto vinculada al transcurso del tiempo .

Conforme a lo dicho, y valorando positivamente la buena relación de los menores con ambos progenitores, pero también el deseo mostrado por los menores de no alterar su situación actual, y exhortando a las partes a un generoso régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los hijos, más allá incluso de lo que se recoge en la situación que se venía manteniendo, en base precisamente a la edad de los menores, - no se olvide que han transcurrido doce años desde la separación manteniendo la evolución cronológica de los menores que, como uno de los apoyos de su pretensión, esgrime el demandante constituye un factor lógicamente subyacente al momento de suscribir el convenio y, por ello, condicionante, entre otros, de los pactos alcanzados, sin que entonces se contemplase, como bien pudo hacerse, la revisión del sistema de guarda en cuanto vinculada al transcurso del tiempo .

CUARTO.-La estimación del recurso y rechazo de la

demanda comporta la condena al demandante en las costas de

la primera instancia sin que proceda condena de las devengadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimarel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza contra la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 1029/2013 seguidos a instancias de D. Cristobal contra Dª Constanza , revocando la demanda. Se imponen al demandante las costas de la primera instancia y no se hace condena de las devengadas en la alzada .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 020215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.