Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 224/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0105206

Recurso de Apelación 224/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 840/2012

APELANTE:D. Guillermo

PROCURADOR D. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MADRID MANUEL AYAU, S.L.

PROCURADOR Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

SENTENCIA Nº: 377/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dña. MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a 24 de septiembre de 2015. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 840/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,D. Guillermo ,representados por el Procurador D. JOSE MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO, de otra, como demandada-apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO, y de otra, como demandante-apelada,CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MADRID MANUEL AYAU S.L.,representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARGARITA OREJAS VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Guillermo , representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por la procuradora Dª . Mª Carmen Azpeitia Bello y contra CES MADRID MANUEL AYAN SL, representada por la procuradora Dª María Moreno de Barreda Rovira, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra. Con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 15 de julio de 2015.

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que se entienden sustituidos por lo que a continuación queda plasmado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Guillermo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 840/2012, que desestimó la demanda interpuesta por el hoy demandante contra la comunidad de propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 y contra CES Madrid Manuel Ayan S.L., alega error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación de los artículos 9 , 10 , 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de los demandados se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- D. Guillermo interpuso el 5 de junio de 2012 demanda de impugnación de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y en concreto los relativos al acuerdo de instalación de ascensor en el patio que alega es titularidad privativa del actor. Manifiesta que en el proyecto que se realizó para la construcción de las viviendas en el año 1914 se indicaba que en la planta NUM004 había dos tiendas, portal, dos patios y caja de escaleras y de los planos se desprendía que los patios se integraban en las tiendas siendo ambos espacios no patios de luces sino patios con lucernarios acristalados cubiertos. En el patio izquierdo se construyó una pila y un retrete que siguen existiendo. Dicho espacio fue usado por la portera del inmueble que tenía atribuido el uso de chiscón ubicado en el hueco de las escaleras del portal de la planta NUM004 . En el año 1965 el demandante eliminó el lucernario sobre los patios y sobre el izquierdo construyó un forjado solado accesible desde su vivienda en planta NUM001 . El 28 septiembre 1966 se otorgó por el propietario del edificio, el hoy demandante, la división horizontal del inmueble y procedió a vender las plantas NUM002 , NUM003 y NUM000 , reservándose la propiedad de las plantas NUM004 , NUM001 y NUM005 . En la escritura se detallaba que la tienda izquierda se componía de la tienda, sótano y un pequeño patio al fondo y lindaba con la casa nº NUM001 de la CALLE000 . Quedando como elementos comunes según la cláusula segunda, todos aquellos que no hubieran pasado a formar parte de los pisos y locales independientes, es decir 'todos aquellos elementos del edificio que no estén adscritos como privativos a los locales, viviendas que integran el inmueble y sirven para aprovechamiento, uso o disfrute de todos ellos'. La titularidad del antiguo patio se adjudicó con claridad al local izquierdo y el propietario concedió a la portera y al inquilino de la tienda el uso compartido de mismo, después convertido en habitación techada, hasta el año 1969 en que finalizaron los servicios de portería. En el año 1977 se elimina el chiscón y a finales del 2010 los propietarios plantean la posibilidad de instalar un ascensor. El demandante siempre expresó su desacuerdo al tratarse de un elemento privativo el lugar donde lo pensaban instalar. Se celebran diversas reuniones y Juntas generales con el objetivo de aprobar la instalación del ascensor, en la fachada exterior del inmueble y atravesando el patio situado en la planta NUM001 . En la junta general extraordinaria de 12 noviembre 2011 se autoriza el presupuesto. En la gerencia regional del catastro consta que el antiguo patio se integró en el local y que la terraza descubierta corresponde a la vivienda la planta NUM001 .

Impugna igualmente el acuerdo tomado, de ejecución de obras por el propietario del local derecho que afectan a la fachada, consistentes en la apertura de huecos en el muro medianero de la planta NUM004 y NUM005 del inmueble ya que entiende que se trata de elementos comunes. Obras que ya fueron denunciadas el 24 noviembre 2003 ante la gerencia de urbanismo de Madrid. El acuerdo fue aprobado el 2 septiembre 2011 y el demandante envió burofax notificando su oposición al acuerdo. El 16 de diciembre 2011 el demandante comunicó al presidente de la comunidad su oposición y negativa al acuerdo de permitir el derribo de los muros.

La comunidad de propietarios se opone a la demanda y mantiene que tanto el patio izquierdo de la finca como la sala que se encuentra debajo del mismo y a la que se accede únicamente por el portal del edificio son elementos comunes y son los que se verán afectados por la instalación del ascensor. Dicha sala de portería situada al fondo resulta accesible exclusivamente desde el rellano y siempre ha estado a disposición de la comunidad de propietarios. Respecto al patio izquierdo de la planta NUM001 tiene un carácter comunal ya que da luz al hueco de las escaleras en todas sus alturas. En ningún momento se le concedió el uso privativo del patio y la instalación del ascensor afectará a todos los vecinos por igual. Como se dice en la propia demanda las obras de adecuación del local de la planta baja se hicieron antes de la escritura de división horizontal por lo que ya estaban delimitados aquellos que eran privados. Además en la descripción registral se habla de un pequeño patio al fondo cuando en verdad se ubica la derecha y en este momento había dejado de existir para convertirse en una sala al servicio de la comunidad los propietarios. Manifiesta que la realidad catastral no refleja lo que afirma la demandante. Defiende la validez de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios que no adolecen de ningún vicio sino que son consecuencia de las necesidades de los vecinos de la finca de avanzada edad para poder acceder a sus viviendas y sin barreras arquitectónicas. Destaca que el demandante no se opuso dejando constancia fehaciente en los plazos legalmente establecidos.

Respecto a los acuerdos adoptados en relación a las obras en el local derecho no existe necesidad de unanimidad de los propietarios al pertenecer al mismo dueño los locales de la c/ Ángel nº 4 y al nº 2, obras que mejoran la estética y la estructura y el acuerdo que fue aprobado por unanimidad de los asistentes y el demandante no se opuso en tiempo y forma. La condición de muro medianero desaparece desde el momento en que hay identidad entre los propietarios de ambas fincas, se trata, pues, de una mera comunicación de obras por el propietario a la comunidad.

El centro de estudios superiores de Madrid se opone a la demanda defendiendo la validez del acuerdo que le permite las obras que tienen la preceptiva licencia. Obras que son beneficiosas para la comunidad y no causan perjuicio alguno. Destaca que las juntas cuestionadas se realizaron con todos los requisitos legales y aunque el acuerdo fue impugnado por el demandante la comunicación no se realizó al secretario de la comunidad de propietarios sino al vicepresidente de la misma. Asimismo no se trata de obras que exijan que sean aprobadas por unanimidad de la comunidad de propietarios y acompaña informe pericial en dicho sentido.

La comunidad de propietarios ofrece al demandante no pagar los gastos de instalación respecto del local izquierdo y respecto al piso NUM001 únicamente el 50% así como la exención de pagar los gastos al actual propietario en los mismos importes que la exención de la instalación. Añade que de acuerdo con la nueva redacción del artículo 17 de la ley de propiedad horizontal el 14 junio 2014 se convocó junta de propietarios para validar los acuerdos adoptados en su día el 18 junio, el 3 agosto y el 12 noviembre 2011.

La sentencia de Instancia desestima la demanda y manifiesta que el ascensor únicamente puede ubicarse en el patio de ventilación situado sobre la antigua portería y adosado a la caja de escaleras. Cita la sentencia de 17 de octubre 2013 del Tribunal Supremo , doctrina jurisprudencial que declara que el ascensor tiene la consideración de interés general y permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios incluso cuando suponga la ocupación del espacio privativo. No considera que el patio sea privativo ya que en la escritura de división horizontal que se otorgó después de las obras en las que se realizó dicho patio, no consta que exista dentro del piso primero tal patio y entiende que el patio donde se ubica del ascensor es un patio de luces y por tanto un elemento común. Además considera que los acuerdos se aprobaron con las mayorías suficientes por lo que son válidos. Respecto al acuerdo de 3 agosto 2011 que aprueba las obras dentro del local derecho afirma que no se trata de un muro de carga y por tanto al no ser un elemento estructural no es necesaria la unanimidad sino simplemente el voto de la mayoría habiendo supuesto las obras una mejora al edificio al reforzar la estructura según afirmaron los peritos.

TERCERO.- El demandante interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba en primer lugar respecto a la titularidad privativa del patio reiterando lo ya manifestado en el escrito de demanda. En la escritura de división horizontal se dice claramente que la tienda tiene un pequeño patio al fondo. También en los proyectos del ascensor se manifiesta que los patios se encuentran cubiertos en planta baja, y esta es la habitación techada con espacio inferior del actual patio de la vivienda de planta NUM001 y en dicho espacio se ha previsto la instalación del ascensor. El objeto litigioso no es sólo el patio construido en 1965 de la planta NUM001 sino también el patio vinculado al local izquierdo, que si consta en la escritura pública, como integrante del mismo y que como se ha dicho fue techado por el propietario. Este espacio no consta efectivamente en la escritura pública pero constituye el techo del espacio que se ha atribuido al demandante en la escritura de división horizontal.

Como segundo motivo del recurso manifiesta indebida aplicación de los artículos 9 , 10 , 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que la comunidad propietarios carece de legitimación para efectuar pronunciamiento alguno referido a instalar un ascensor en elementos de titularidad privada. En todo caso y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo citada supone que la comunidad reconozca una contraprestación y entiende que no consta acreditada la instalación del ascensor como interés general. Añade que los acuerdos necesitan unanimidad y los impugnó en tiempo y forma ante la persona que ejercía como secretario. Igualmente alega indebida aplicación de los artículos 9 , 10 , 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto al acuerdo que autoriza las obras en la c/ DIRECCION000 NUM002 y NUM000 ya que afirma que necesitan unanimidad. Añade que no puede considerarse probado que la intervención sea beneficiosa para la comunidad ni que no sea un elemento estructural o muro de carga.

CUARTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 , citada por el Juez de Instancia en su resolución expresa: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS de 22 de octubre de 2010 (RC 1574/2006 ) o de 6 de septiembre de 2011 (RC 1337/2008 )), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo ... ( STS de 10 de octubre de 2011 (RC 2240/2008 )). La STS, Civil del 20 de junio de 2012. Recurso: 1678/2009 , dispone que: 'En el mismo sentido TS, Civil del 4 de octubre de 2011, recurso: 1337/2008 . STS, Civil de 22 de diciembre de 2010, recurso: 1574/2006 . Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido a los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras. b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora.

En el presente caso y partiendo de la basa de que el acuerdo relativo a la instalación del ascensor se adoptó con el quorum legalmente establecido como expone la Juez de Instancia y en este sentido citamos la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2011 : Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 (RC 880/04 ), califica como servidumbre esta ocupación y declara que: 'Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios' Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 (RC 1574/2006 ) declara que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'.

Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.'

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 , manifiesta que no es incompatible con la división horizontal que los patios interiores tengan naturaleza privativa: 3º.- La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas la que pudiera denominarse inicial o atributiva 'ab initio', que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad'; y la 'a posteriori', que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial, representada entre otras por las sentencias de 6 de junio de 1979, de carácter general ; la de 14 de febrero de 1979 , referida a la vivienda del portero, lo mismo que la de 6 de julio de 1992 , la de 2 de enero de 1980 sobre desafectación de parte el terrado del inmueble en cuestión ; la de 30 de junio de 1986 sobre necesidad de acuerdo unánime para convertir un patio en elemento privativo, etc., siendo igualmente de mencionar en orden al mantenimiento de tal tesis las Resoluciones DGRN de 7 de abril de 1970, 10 de junio de 1973, 25 de septiembre de 1991 y la de 17 de marzo de 1993.

Dicho lo cual, en el caso que nos ocupa, hemos de considerar probado que de acuerdo con la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del inmueble y el catastro no puede discutirse que el local izquierdo de la planta baja tiene un pequeño patio al fondo, que es privativo del propietario de dicho local, independientemente de que el citado patio haya sido ocupado eventualmente, por el chiscón de la portera o por cualquier otro espacio, no cabe duda que pertenece al demandante. Por ello, no se trata solamente de adoptar un acuerdo en relación con el establecimiento de un servicio de ascensor, con el distinto quórum para su aprobación que exige la Ley de Propiedad Horizontal en la norma 1ª del artículo 17 , sino que nos encontramos ante un supuesto que afectará a éste propietario de la finca, en la parte que de forma privativa le corresponde; es decir, se verá afectado en el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre el espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento del que es titular. Es evidente, por tanto, que en el supuesto que se enjuicia no sólo debe obtenerse para que el acuerdo de adopte válidamente, las mayorías previstas en el precepto antes citado sino que se hace necesario recabar el consentimiento del propietario que verán afectadas sus propiedades privativas. La Ley de Propiedad Horizontal así lo dispone en distintos preceptos, el propio artículo 17 al referirse a la instalación de servicios como el del ascensor previene la necesidad de contar con el 'consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere'.

El artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el propietario tiene que 'Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. El acuerdo de instalar el ascensor puede implicar la imposición de una servidumbre a un propietario en particular, quien está obligado a soportarla. Incluso aunque la servidumbre conlleve, en la práctica, la privación de una superficie inapreciable de su propiedad. Todo ello, naturalmente, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.

En la misma línea de favorecer la instalación de aparatos elevadores en los edificios antiguos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos, afirmando que es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del 'quórum' necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es el de las 4/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir.

También se ha pronunciado el Tribunal Supremo respecto a la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, si afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del afectado. De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . La doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La sentencia de 18 de diciembre de 2008 (recurso 880/2004 ) califica como servidumbre esta ocupación y declara 'Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios'. Esta misma doctrina se recoge y sustenta en las sentencias posteriores de 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007). Asimismo el art. 9.1 c) de la LPH por su claridad no admite dudas, pues habiéndose aceptado la constitución de una servidumbre, el propietario afectado es acreedor a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.

SEXTO.- Esta Sala entiende que procede la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, aunque afecte a una pequeña parte de la propiedad privada del demandante. De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleva una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . La doctrina jurisprudencial expuesta admite la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo.

Por ello, ante la necesidad de instalar el ascensor, así como la imposibilidad técnica de la instalación del mismo por otro lugar, y aunque en el escrito de demanda la parte actora no haya solicitado indemnización alguna por la ocupación, sino únicamente la nulidad de los acuerdos adoptados, entendemos que la necesaria constitución de la servidumbre para la instalación del ascensor que impone al propietario la obligación de consentir en su propiedad privativa las servidumbres imprescindibles para crear un servicio de interés general, tiene derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados y que a salvo del acuerdo de las partes debe evaluarse en ejecución de sentencia conforme a los siguientes criterios: a) El valor correspondiente a la superficie en metros cuadrados invadida, a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras. b) Una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie. d) La indemnización pecuniaria de los daños que pudieran ocasionarse como consecuencia de la ejecución de las obras, previa acreditación de los mismos.

Todo ello respecto al local de planta baja exclusivamente, ya que la terraza del piso primero no se describe en la escritura y es obvio que es el resultado únicamente del tejado que se hizo para dicho patio. Dicha indemnización se fijará según dictamen pericial corriendo los gastos que se generen a cargo de la Comunidad de Propietarios demandada.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere a la indebida aplicación de los artículos 9 , 10 , 11 y 17 de la LPH al entender que las obras en el local derecho precisan unanimidad, así centrado el recurso hemos de comenzar diciendo que según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, SSTS de 1 de junio de 1990 , 14 de julio de 1992 , 10 de abril de 1995 y 27 de junio de 1996 , las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a cientos límites, para conjugar la concesión dada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general. Estos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados en los artículos 7 , 11 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros conjugando la concesión de las máximas posibilidades de utilización con el ejercicio de los derechos, de igual clase de los demás y el interés general; mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen de unanimidad.

Pues bien, en el caso tratado no es discutible que la demandante CES Madrid Manuel Ayan S.L. es propietaria de los locales colindantes de la calle Ángel nº 2 y 4 y que si derriban el tabique de separación de ambos edificios en ningún caso se ha alterado la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior ni ha perjudicado los derechos de otros, o si lo ha hecho la parte actora no ha conseguido probarlo, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos LEC , no procede la imposición de las costas de este recurso. A su vez, las costas causadas en primera instancia no deben imponerse a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 840/2012 a que este rollo se contrae. Revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar la constitución de una servidumbre sobre el patio del local izquierdo estableciendo una indemnización por daños y perjuicios, en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta resolución. No procede imposición de costas de la apelación, ni las de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a