Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 388/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000388/2014

NIG: 3803842120130011079

Resolución:Sentencia 000377/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000865/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Gregoria Roberto Jonas Luis Gonzalez Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante Carlos Alberto Maria Del Mar Marichal Dorta Alejandro Frutos Obon Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 388/2014

Autos nº 865/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de juniode dos mil quince.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 865/02013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Gregoria , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez , y asistido por la Letrada Dª Mª del Mar Marichal Dorta , contra D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistido por el Letrado D. Roberto Jonas Luis González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Jueza Sustituta Dª Laura Paule González, dictó sentencia el 9 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Gregoria , representada por el Procurador D.1 Beatriz Ripollés Molowny y defendido por el Letrado D. Roberto Luis González contra D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Alejandro Obón Rodriguez y defendido por el Letrado D. Mª del Mar Marichal Dorta ACUERDO;

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, así como la patria potestad en exclusiva.

2.- No se establece régimen de visitas.

3.-Se fija una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre que será de 180 euros al mes. Dicha pensión se ingresará en la cuenta que determinada por la madre y será abonada dentro de los primeros 5 días de cada mes. Igualmente, la pensión será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor haya alcanzado su mayoría de edad, y hasta que consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe. Debiendo cada progenitor sufragar por mitad los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Privación de la patria potestad. El primero de los motivos del recurso del padre denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia. En concreto, considera que se procede a tan drástica decisión en base a las únicas manifestaciones de la madre y del abuelo del menor en el acto del juicio, manifestaciones que considera interesadas y espurias. Dice que no fue oído en juicio y reproduce los argumentos que expuso en su contestación a la demanda.

La cuestión planteada en esta alzada es, por tanto, someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

La primera consideración que ha de realizarse es que, a pesar de que en la fundamentación de la sentencia (último párrafo del folio 74, porque los seis folios y medio anteriores son mera transcripción de doctrina general sobre la materia, sin relación con el caso) se dice que concurren motivos para la aplicación del art. 170 CC , sin embargo, en el folio siguiente, sin solución de continuidad, la juzgadora2 a quo declara aplicable el art. 156 CC y, sin mayor comentario, lo transcribe íntegramente. En el fallo --parte dispositiva de la sentencia, lo que se recurre--, no declara la privación de la patria potestad, que es lo que había solicitado la madre en la demanda, sino que, como se ha transcrito más arriba, 'se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, así como la patria potestad en exclusiva'. Por aplicación del principio procesal tantum devolutum quantum appellatum ( SSTS de 12 de mayo de 2006 , 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 ), ha de concluirse que no cabe revocar la decisión de privación de la patria potestad porque tal pronunciamiento no existe; únicamente podría ser objeto de apelación la atribución del ejercicio exclusivo de la misma a favor de la madre y, como quiera que esta no ha interpuesto recurso de apelación ni formulado impugnación, ha de concluirse que no es posible discutir en este trámite la procedencia de tal medida. Todo ello es consecuencia de los principios de justicia rogada y de congruencia, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( STC 279/2005 , entre otras).

Delimitado así el objeto del recurso, solo cabría analizar la procedencia de la atribución del ejercicio de la patria potestad a favor de la madre, interpretando que el padre, al impugnar lo que creía que era una privación de la patria potestad, también estaba en desacuerdo con tal decisión.

Pues bien, analizando las circunstancias que concurren en el presente caso, es más que patente el incumplimiento por parte del padre de sus obligaciones paterno-filiales, declaración que no solo descansa en el resultado del interrogatorio de la madre y del testimonio del abuelo materno del menor sino que también se desprende claramente de la valoración conjunta de lo actuado en el presente juicio y la consideración que deben merecer hechos que tienen el carácter de concluyentes. Así, ha quedado acreditado que, desde que cesó la convivencia entre los progenitores (finales de agosto o principio de septiembre de 2007), cuando el menor tenía un año y cuatro meses, aproximadamente, la única muestra de preocupación del padre por su hijo, nacido el NUM000 de 2006, fue un ingreso de 150 euros realizado en octubre de 2007 en la cuenta de la madre y una denuncia que presentó en la Policía Local de La Laguna el 17 de septiembre de 2007 en la que manifestó que había abandonado el domicilio de la familia de su pareja, que no le habían dejado recoger sus pertenencias y que no le permitían ver a su hijo. El interés del padre por el hijo solo reaparece con motivo de la contestación a la demanda interpuesta por la madre. Es decir, una vez que esta toma la iniciativa y le reclama los alimentos. El reproche del recurrente de que no ha sido oído (que, en su caso, debió articularse como infracción procesal), carece del más mínimo rigor. La audiencia se produjo mediante el trámite de contestación y subsiguientes y si no fue 'oído' en el acto del juicio fue porque no se pidió su interrogatorio y la juez no lo consideró tampoco necesario. En cuanto a las otras manifestaciones (que entregó dinero en metálico en diversas ocasiones a la madre, que presentó otras denuncias que no encuentra, así como los supuestos intentos de comunicar con el niño) carecen del más mínimo refrendo probatorio. Frente a tales alegaciones se alza la realidad incontestable de que los padres de su expareja han habitado en el mismo domicilio, al menos, hasta octubre de 2009 (recibos de pago del alquiler, folio 61 de las actuaciones, documentos no impugnados), donde pudieron ser localizados, y sobre todo, el hecho concluyente de que el hoy recurrente no emprendió acción judicial alguna para el establecimiento de un régimen de visitas ni cumplió en modo alguno con sus obligaciones paterno-filiales, desentendiéndose3 por completo del hijo tanto en el plano material como en el espiritual y afectivo con la única excepción de los 150 euros que ingresó al mes siguiente de finalizar la convivencia con la madre. En consecuencia, está más que justificada la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad, que es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido). Igualmente, la STS 10-2-2012, nº 43/2012, rec. 1269/2010 señala que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).

SEGUNDO.- Pensión alimenticia. En este punto ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sección según la cual, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo que se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta, aquellos que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más4 imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En definitiva, no basta con acreditar la situación de desempleo y el agotamiento o no percepción de prestaciones o subsidios públicos, sino que, además, ha de demostrarse esa situación de pobreza absoluta mediante datos inequívocos que evidencien que el alimentante depende económicamente de terceros para subvenir sus necesidades más básicas. Mientras no se desarrolle esa actividad probatoria, es obligado presumir, por estar en juego los intereses de un menor, que el obligado subsiste por algún otro procedimiento al margen de los controles oficiales y, siendo así, debe contribuir al mantenimiento de su prole, al menos, con ese mínimo vital. Atendido el criterio seguido en los últimos tiempos por esta Audiencia en casos análogos, procede fijar en 120 euros mensuales ese mínimo vital, lo que conduce a la parcial estimación del recurso en este aspecto.

TERCERO.- Régimen de visitas. Tiene razón el recurrente en que la sentencia de instancia carece de la debida motivación ya que después de 'pegar' la doctrina general sobre tal materia y tras citar el art. 160 CC se limita a indicar que 'en atención a la petición de la demandante no procede establecerlo', y así se declara en el fallo. No hay, propiamente, motivación, deficiencia que, no obstante, puede y debe ser subsanada en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 496 LEC .

Con arreglo al art. 160 CC corresponde al padre y a la madre el derecho de visita aunque no ejerzan la patria potestad. No se trata propiamente de un derecho subjetivo, sino de un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor. Conforme señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 11-2-2011, nº 54/2011, rec. 500/2008 , 'el Tribunal Constitucional en la sentencia 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener5 contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»)'. Y añade que 'de esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor'.

En el caso de autos, sin necesidad de insistir en lo expuesto en el fundamento primero de esta sentencia, es decir, el incumplimiento por parte del recurrente de sus deberes como padre, no concurren, sin embargo, los presupuestos para que proceda la suspensión o privación del régimen de visitas. No basta con acreditar el incumplimiento, sino que es necesario alegar y probar que el contacto del hijo con el padre pueda representar un peligro concreto y real para la salud o la integridad física o psíquica del menor (a ello cabe interpretar que se refiere el legislador cuando habla de graves circunstancias que así lo aconsejen) o bien que se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Sobre el primero de los aspectos, como queda expuesto, no existe alegación ni prueba alguna en autos que evidencie que el contacto del Sr. Carlos Alberto con el menor pueda entrañar ese peligro; es más, según él mismo expone y no ha sido rebatido, tiene a su cuidado otros dos hijos menores nacidos de una relación posterior. En cuanto al segundo, toda vez que es a partir del dictado de la resolución cuando puede surgir la causa que conduzca a la suspensión, no cabe adoptar tal decisión en este trámite, sino a posteriori, una vez exista resolución judicial que imponga unos determinados deberes y previa solicitud expresa fundada en el incumplimiento posterior.

Ello no obstante, no puede desconocerse un dato esencial a la hora de establecer el régimen de visitas y es la inexistencia hasta la fecha de contacto entre padre e hijo, para quien aquel es un desconocido. Por ello el régimen ha de ser necesariamente restrictivo y ha de desenvolverse a través del Punto de Encuentro, sin perjuicio de que la evolución posterior, si resulta favorable, permita ir ampliándolo.

CUARTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en los siguientes aspectos:

1) Se atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad, cuya titularidad corresponderá a ambos progenitores

2) Se establece el siguiente régimen de visitas:?

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A través del Punto de Encuentro: consistirá en una hora cada dos semanas durante los tres primeros meses, amplíándose a dos horas cada semana los tres meses siguientes, todo ello bajo la supervisión del personal de dicho Centro y con advertencia de pérdida automática del derecho de visitas si el padre incumpliera el régimen establecido sin justa causa.

De ser favorable la evolución, la comunicación se desarrollará durante los tres meses siguientes los sábados alternos desde las 10.00 a las 20:00 horas.

Transcurrido dicho periodo sin incidencias el padre tendrá derecho a estar en compañía del hijo los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares, hasta los domingos a las 20:00 horas, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio materno; además, tendrá derecho de visitas un día entre semana que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrado también el menor en el domicilio materno. También le corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. El régimen de disfrute de los períodos vacacionales será el siguiente: atendiendo a la necesidad de dividir en dos tales períodos, cuya elección se deja al acuerdo de los progenitores y, en defecto del mismo, atribuyéndose a la madre el derecho de elección los años pares y al padre en los impares. Tales períodos serán: verano; meses de julio o agosto; Navidad, bien desde la terminación de las clases hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas o desde entonces hasta el último día vacacional a las 20:00 horas. El día 6 de enero el progenitor que no tenga consigo al menor podrá tenerlo en su compañía desde las 16:00 hasta las 20:00 horas; Semana Santa, desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo y desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas. El día del padre y de la madre así como los cumpleaños de estos o del menor, el progenitor que no tenga consigo a este podrá tenerlo en su compañía durante un período de tres horas siempre respetando horarios escolares y de descanso de los mismos.

c) Se fija en 120 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dese a los depósitos constituidos, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente7 juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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