Sentencia Civil Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 626/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00377/2016
AUD. PROVINCIAL DE AVILA
SECCION 1
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 377/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a 25 de Mayo de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 626 /2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 626/2016, entre partes, de una como recurrente Dª Felicidad ,
representada por el Procuradora D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por ella Letrada Dª. CARMEN
LÓPEZ DEL BARRIO, y de otra como recurrido D. Benedicto , representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ
LUISA GONZALEZ FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER PÉREZ AGUILLO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de MARZO de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda inicial presentada D. Benedicto representado por la Procuradora Dª. Beatriz González Fernández y defendido por el Letrado D. Javier Pérez Aguillo contra Dª Felicidad representado por el Procurador D. Fernando López del Barrio y defendido por la Letrada Dª. Carmen López del Barrio y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Dª. Felicidad y D. Leonardo contra D. Benedicto , y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas matrimoniales definitivas: Primero.- En concepto de pensión alimenticia D. Benedicto abonará a Dª. Felicidad la suma de cuatrocientos veinticinco euros mensuales por el hijo por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya. Igualmente D. Benedicto sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan con respecto al hijo, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, y, en caso de no ser aceptado, resolvería el juzgado. Segundo.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Felicidad el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª. Felicidad se formuló recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ávila solicitando: Se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, estimándose asimismo de forma íntegra la demanda reconvencional planteada por esta parte.

Subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario y en consecuencia, se mantenga al importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, cuyo importe, con arreglo a las actualizaciones aplicables por las variaciones del IPC, asciende en la actualidad a la suma de 512,04 euros para los meses de enero a noviembre y a la de 665,71 euros para el mes de diciembre.

En la demanda reconvencional la recurrente solicitaba: a) No haber a la extinción de la obligación de abono de pensión de alimentos a favor del hijo, Leonardo , a cargo del padre, Don Benedicto . b) Declarar que procede incrementar la pensión alimenticia, una vez actualizada su importe con arreglo a las variaciones del IPC, en un porcentaje equivalente al incremento de los ingresos del padre como consecuencia del aumento de categoría profesional en relación a la que ostentaba en 2002, tal como quedó expresamente acordado en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- Son tres las peticiones efectuadas que e han de contestar: a) La desestimación de la demanda, lo que supone que la pensión alimenticia del hijo no se reduzca tal y como se ha acordado en la sentencia recurrida.

b) se incremente la pensión alimenticia del hijo con motivo de que el padre percibe unas retribuciones económicas superiores a aquellos que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio.

c) El mantenimiento de pensión alimenticia con sus actualizaciones.



TERCERO.- La situación en la actualidad es la siguiente: - Las partes tuvieron un hijo que nació el NUM000 de 1992 que ha terminado los estudios, si bien no tiene trabajo fijo y por otro lado continúa generando gastos ya que sigue estudiando.

- El padre y madre han tenido o tienen en la actualidad otras relaciones matrimoniales de las que ha nacido una hija que tiene ahora 12 años en el caso de la madre y otro en el caso del padre.

- El 21 de Julio de 2002 firmaron convenio regular por el que el padre abonaría 400,43 € mensuales por los alimentos del hijo, que se incrementan en 120,2 € en el mes de diciembre por la paga extra, actualizables conforme al IPC.

- La Sentencia que se recurre fija 425 € al mes la pensión alimenticia del hijo.

- Ahora entiende la recurrente que la pensión a abonar con sus actualizaciones sería de 512,04 € durante 11 meses y el mes 12 (con motivo de la paga extra) sería de 665,71 €.



CUARTO .- Esta Sala mantiene que se ha de mantener la pensión en su día acordada en fecha 21 de Julio de 2002, tal como en su día se acordó, es decir, con sus correspondientes actualizaciones, y se ha de revocar la sentencia recurrida parcialmente en base a las siguientes consideraciones: - En primer lugar es muy difícil llegar a conocer la cantidad concreta a fijar pues nos movemos en un margen de menos de 100 € al mes, cuando el padre y la madre han venido trabajando siempre y los importes de retribuciones del padre en 2014 asciende a 53.223 € y los dela madre de 25.155 €.

- Por otro lado se ha de considerar que si el padre ha tenido otro descendiente con tercera persona, lo mismo ha ocurrido con la madre que también tiene otra hija.

- La madre pretende que se fije una pensión alimenticia superior en base a que los ingresos del padre han aumentado desde 32.648 € en 2002 a 53.223 € en 2014, por lo que, al haber incrementado en un 63,01 por ciento, y los de la madre en un 31,66 por ciento, el incremento de la pensión sería por la diferencia, es decir, un 31,35 por ciento.

En base a lo anterior esta Sala señala que nunca se podría acceder a la petición de disminución de la pensión alimenticia ya que en similares situaciones familiares, el padre obtiene mayores ingresos que cuando se fijó inicialmente la pensión en el convenio.

Tampoco considera la Sala que procede incrementar dicha pensión habida cuenta de que ha quedado demostrado que el hijo trabaja en alguna ocasión, en base a la edad del mismo, lo que da lugar a que la madre no tenga que destinar tanto caudal económico para los alimentos y formación del hijo. Además se ha de tener en cuenta que no es posible aplicar la fórmula matemática aludida por la recurrente de que se ha de incrementar la pensión en un 31,56 €, pues la separación se produjo hace casi 14 años, y al igual que el padre, en similares condiciones, ha promocionado a puestos superiores, lo que ha originado mayores retribuciones, la madre podría haber seguido la misma conducta a lo largo de estos 14 años.



QUINTO. - También se alude por la parte recurrente al dato de que en la demanda el padre no hizo referencia a la existencia a ningún hijo por parte del mismo y lo ha hecho al contestar a la reconvención. Hay que decir que ello es una realidad y precisamente la otra parte se ha visto obligada a efectuar tal manifestación y probarla en base a que se interesada por la madre la subida de la pensión, por lo que tal cuestión era esencial para su defensa, no siéndolo inicialmente a los efectos de la extinción de los alimentos.



SEXTO.- Por último, la parte recurrente solicita que se le fije con carácter subsidiario el importe de la pensión de alimentos una vez tenidas en cuentas las actualizaciones anuales aplicando el IPC, Lo único a tener en cuenta por el Tribunal es la determinación de la pensión alimenticia, señalándose que es la que en su día pactaron con sus incrementos anuales del IPC.

Desconoce la Sala si en todos los años se ha aplicado o no el IPC, pues la misma parte reconoce que han existido periodos en que no se ha aplicado, por lo que ante la falta de prueba no se puede establecer un importe determinado. Además, se trataría de una cuestión a solicitar en ejecución de sentencia, pues la Sala lo único que resuelve es que la pensión se mantiene el mismo importe que en su día se acordó y en la forma en que se hizo, es decir, con las actualizaciones que se pactaron.

SEPTIMO. - De conformidad con el art.394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicidad contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ávila , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que la pensión alimenticia que ha de abonar D. Benedicto a Dª.

Felicidad es la inicialmente pactada, con las actualizaciones en su día acordadas el 21 de Julio de 2002.

Se confirma el resto de los pronunciamientos.

Cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.