Sentencia CIVIL Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 701/2014 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio J. Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 701/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 30 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 927/13

S E N T E N C I A nº 377/2016

En Barcelona, a 15 de diciembre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 927/13sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 30 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Nicolasa , representada por el Procurador sr. Ros y asistida por la Letrada sra. Borrell, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3 de julio de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 927/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 3 de julio de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ros Fernández, en representación de Dª. Nicolasa , CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de ciento seis mil cuatrocientos cincuenta y seis euros con cincuenta y un céntimos de euro (106.456,41 €). A dicha cantidad se deberán restar las cantidades netas que Dª. Nicolasa , por sí sola o junto a su esposo, haya percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refiere este proceso. Todo ello con incremento de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 30 de noviembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 3 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 927/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas por DOÑA Nicolasa -en su propio nombre y derecho y como heredera de su esposo sr. Gonzalo -, frente a CATALUNYA BANC, S.A. en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya. Tras constatar el incumplimiento por esta entidad de su obligación legal y contractual de información previa a sus clientes sobre los riesgos de pérdida del capital invertido en los títulos objeto de las sucesivas órdenes de compra cursadas por la actora y su marido (q.e.p.d.) los días 10 y 13 de octubre de 2.003 (200 participaciones preferentes Serie A de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD. a razón de 1.000€ por título) y 21 de enero de 2.005 y 28 de enero de 2.008 (19 obligaciones de deuda subordinada emitidas por Caixa d'Estalvis de Catalunya a razón de 1.500€ por título), condena a la demandada al pago a favor de la sra. Nicolasa de:

1.- los daños y perjuicios ocasionados (art. 1.101 CCivil) que cifra en 106.456,41€ (inversión inicial - ventas realizadas - precio recibido por la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje de los títulos litigiosos ordenado por el FROB) a los que se deberán descontar los rendimientos netos obtenidos por la sra. Nicolasa durante la tenencia de los títulos.

2.- los intereses procesales sobre la cantidad resultante ( art. 576.1 LECivil ).

3.- las costas causadas durante la primera instancia por estimación sustancial ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que reconducimos a dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió sus deberes negociales y que ello provocó un perjuicio patrimonial a DOÑA Nicolasa .

El estudio del motivo se divide por razones sistemáticas en dos submotivos. Su examen separado nos permitirá constatar si concurrían en el presente caso los dos elementos constitutivos de la acción indemnizatoria ejercitada por la sra. Nicolasa ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ) y que son objeto de impugnación: la infracción negocial y la relación causal entre ésta y el perjuicio sufrido pues consideramos, a la vista de la alegación 9ª del recurso y de la súplica -en la que únicamente se postula la íntegra desestimación de la demanda pero no la minoración de la suma objeto de condena-, que la cuantía de la indemnización impuesta por el Juzgado es acatada finalmente por la apelante.

1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al limitarse a acatar las órdenes cursadas por sus clientes.

El submotivo se desestima. Para llegar a esta conclusión partimos de los elementos objetivos, subjetivos y circunstanciales concurrentes en el presente caso:

a.- desde un punto de vista objetivo destacamos que la adquisición de los títulos litigiosos, por sus riesgos y características profusamente expuestos por el Juzgado en los fundamentos jurídicos 2º y 3º de su Sentencia -a los que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones-, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al producirse la última contratación y al interponer la demanda y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ). Ignorada por el común de los ciudadanos, sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2.1 c) y h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ).

b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas:

b.1.- por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactó las órdenes de compra. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, constatamos que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora: b.1.1.- en cuanto a la deuda subordinada fue Caixa d'Estalvis de Catalunya quien la diseñó, emitió de manera directa, promocionó, colocó y garantizó a través de su red de oficinas para destinarla a su financiación (documentos 1 y 2 de la contestación) y b.1.2.- otro tanto sucede en relación a las participaciones preferentes pues fue la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, quien igualmente diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas y para destinarlo a su financiación: el 100% del capital social de la emisora, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a dicha entidad, hoy CATALUNYA BANC, S.A. por lo que formaba parte de su estructura empresarial (documentos 3 y 4 de la contestación). Frente a los sres. Gonzalo - Nicolasa ha sido ella la encargada de a) abonarles los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios (documento 5 de la contestación). Existe por tanto una plena identidad subjetiva entre quien comercializó los títulos-valor y quien previamente los había emitido asumiendo el cumplimiento de las obligaciones asociadas a ellos durante todo el tiempo de su vigencia.

b.2.- por otro lado la sra. Nicolasa que por su perfil fue calificada por la hoy recurrente (documentos 13 y 14 de la demanda) como cliente minorista con arreglo a la normativa MiFID cuando resultó de aplicación ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta que: a) su actividad profesional o la de su marido hubieran estado relacionadas con productos financieros complejos y que tuvieran conocimientos avanzados sobre títulos susceptibles de implicar, no solo la no obtención de rendimientos, sino también incluso la pérdida del capital invertido en función de la marcha de la entidad emisora. El sr. Pedro Miguel , que fue empleado de Caixa d'Estalvis de Catalunya, calificó al sr. Gonzalo , único con el que trataba, como un cliente de perfil conservador (14m.:58s.) con miedo de no poder disponer de su dinero a discreción (6m.:34s.) y b) que con anterioridad a la suscripción de los títulos litigiosos hubiera podido comprobar el riesgo patrimonial que entrañaban.

c.- por último es determinante dejar constancia de las circunstancias que rodearon la emisión de las sucesivas órdenes de compra por parte de los sres. Gonzalo - Nicolasa : como es lógico, atendidas las condiciones objetivas y subjetivas arriba expuestas, fue el sr. Pedro Miguel , empleado de Caixa d'Estalvis de Catalunya, quien ofreció a sus clientes, neófitos en productos financieros complejos, la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada sometidos al riesgo de pérdida del capital en función de la marcha económica de la entidad emisora/colocadora (2m.:51s. y 12m.:48s.).

Con todos estos elementos nos parece contrario a Derecho que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o mera ejecutora automática de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea y perfectamente formada voluntad de los sres. Gonzalo - Nicolasa ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ), parece más razonable concluir que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los sres. Gonzalo - Nicolasa unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación- y que por la confianza que éstos tenían en ella aceptaron su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar de manera rigurosa a sus clientes sobre las características de los productos cuya adquisición proponía conforme a la normativa imperativa expuesta por la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 4º al que nuevamente nos remitimos ( SsAAPP de Lleida, Sec. 2ª, de 16/6/15 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 13/10/15 dictadas en supuestos similares al presente). En particular, la información que ineludiblemente debía facilitar una entidad que comercializa unos productos complejos a unos inversores minoristas es la que hace referencia a la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial, de manera tal que sus clientes sres. Gonzalo - Nicolasa alcanzaron un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ellos emitir las sucesivas órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). Pues bien la recurrente, escudada de manera improcedente en su condición de simple mandataria, prácticamente elude rebatir en su escrito de interposición del recurso los argumentos que llevan al Juzgado a concluir que infringió el deber legal y negocial de informar a sus clientes lo que permitiría sin más confirmar la resolución de primer grado en este punto ( art. 458.2 LECivil ). A mayor abundamiento, la nueva valoración de la prueba lleva a la Sala a la plena coincidencia con la solución adoptada por el Juzgado: CATALUNYA BANC no solo no consiguió levantar la carga probatoria que le correspondía, sino que ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad, por la confianza que tenía en su fortaleza económica, omitió a sus clientes la característica fundamental de los títulos cuya adquisición le recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido. Veámoslo.

1.- En cuanto a la prueba de naturaleza real constatamos lo siguiente: 1.1.- que la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación informativa no aportó a la causa las copias de los trípticos informativos, suscritos por los sres. Gonzalo - Nicolasa , en prueba de su recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión y 1.2.- tampoco obran en la causa la totalidad de órdenes de compra suscritas por aquéllos para que la Sala pudiera examinar qué información se trasladaba a los clientes sobre los productos contratados. En relación a la única orden de suscripción aportada, la de 21 de enero de 2.005 (documento 4 de la demanda al folio 29), nos remitimos a lo resuelto por el Juzgado por no haber sido combatido en modo algún por la apelante: aunque los sres. Gonzalo - Nicolasa hubieran reconocido en dicho instrumento que disponían, con anterioridad a la firma, del folleto informativo de la emisión, la posibilidad de pérdida de la inversión en función de la marcha económica de la emisora de la que se advertía en aquél quedaba contrarrestada por la calificación del producto como 'CONSERVADOR' y por lo que luego se dirá al examinar la prueba personal y 2.- En relación a ésta observamos que: 2.1.- la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actora para conocer el nivel de entendimiento que tuvo de los riesgos que entrañaba el producto antes de su suscripción y 2.2.- la testifical practicada en la vista tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario. El sr. Pedro Miguel recordaba con suma claridad, a pesar del tiempo transcurrido, que a) ninguna información facilitó a la sra. Nicolasa (3m.:59s.), que también comprometía su patrimonio y b) por un exceso de confianza en la fortaleza económica de la entidad para la que prestaba sus servicios, ofrecía los productos litigiosos a la clientela -inexperta en materia financiera- como algo completamente seguro respaldado por la Diputación de Barcelona omitiendo toda referencia a la posibilidad, posteriormente materializada, de pérdida de la inversión (4m.:26s., 5m.:09s. y 8m.51s.).

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió el deber de información legal y contractualmente exigible frente a sus clientes minoristas sres. Gonzalo - Nicolasa (art. 1.258 CCivil) y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

2º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A. y el perjuicio padecido por DOÑA Nicolasa .

El submotivo, y con él el motivo completo, se desestima. A este resultado llegamos tras constatar que los sres. Gonzalo - Nicolasa : a) eran unos clientes de perfil conservador al realizar sus inversiones, enemigos de contratar productos que pudieran implicar la pérdida de sus ahorros en función de la marcha de la entidad financiera, b) que si accedieron a la adquisición de los títulos litigiosos fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya les hizo omitiéndoles toda advertencia sobre esa contingencia, c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para los inversores a los efectos de tomar sus decisiones, d) con el cierre del mercado secundario, el riesgo en su día silenciado por la recurrente llegó a producirse: la sra. Nicolasa ya no podía disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos. En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por la sra. Nicolasa y esposo y la ulterior pérdida de parte de la inversión existe un nexo evidente: atendido el perfil de la recurrida nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con la consiguiente pérdida del capital invertido, de no haber sido ofertados como productos completamente seguros por Caixa Catalunya.

A partir de aquí la situación de crisis en la que se ha visto inmersa dicha entidad no la exime de responsabilidad conforme al art. 1.105 CCivil ( SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015): el origen de la responsabilidad demandada por la sra. Nicolasa a CATALUNYA BANC, S.A. no radica en la crisis de ésta, y consiguiente caída de los títulos por ella emitidos, sino en la falta de información previa a su suscripción de esta posibilidad. La intervención pública sobre dicha entidad no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a su cliente por la actuación previa de Caixa Catalunya para situarlo en la suma finalmente reclamada en el proceso sin que el hecho de que la sra. Nicolasa hubiera accedido -de forma resignada y como mal menor- a la venta de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos pueda equipararse a una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria: no solo no consta en forma expresa por la sra. Nicolasa -basta leer los documentos 8 de la demanda al folio 36 vuelto ('Demano la devolució del 100% del capital invertit') y 15 para descartar esa intención- sino que resulta notorio para la Sala que el propio FROB informó a los minoristas que decidieron acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD que ello no impedía el ejercicio de acciones judiciales como la aquí entablada.

Segundo motivo: infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso.

El motivo se desestima.

Ello es así porque se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la interpelada en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997). Es más, la hoy apelante, en su escrito defensivo principal, postulaba que su absolución fuera acompañada, necesariamente, de la consiguiente condena en costas a la actora por claridad absoluta de la cuestión debatida (folios 81 y 85).

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso, unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º D. Ad. 15ª L.Org. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2.014 en los autos de juicio ordinario 927/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 30 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a: 2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y 2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.