Sentencia Civil Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 610/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 610/2015 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1240/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 377

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1240/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de GROUP FILMS PRESENTA S.A. contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por GROUP FILMS PRESENTA S.A. representada por el procurador Sra. Rigol contra CATALUNYA BANC S.A. a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento del debate

En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por GROUP FILMS PRESENTA S.A. contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de la entidad CAIXA CATALUNYA concertada en fecha 4.4.2011 por un importe total de 50.007'33€. En la demanda los actores ponen de manifiesto que se procedió a la venta al FGD de las acciones de la demandada, obtenidas tras el canje forzoso impuesto por el FROB, en el mes de julio de 2013, por un importe total de 16.643'7€. Alegan, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, no habiéndose siquiera formalizado por escrito ni documentado la orden de compra. Con tal fundamento se ejercita unaacción de nulidad de pleno derecho,ex art. 1261 CC en relación con el 6.3 CC , por infracción por parte de la demandada de normas imperativas, o cuanto menos, por haber provocado tal falta de información un error esencial y excusable en la parte actora que vicia de nulidad ( art. 1301 CC ) su consentimiento, y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes y la de todos los contratos que de ella traigan causa y que se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 32.788'13€, cantidad a la que deberá añadirse el interés legal de la suma invertida a computar desde la fecha de adquisición (4.4.2011) hasta el momento de su devolución, es decir, respecto de 16.643'7€, ya abonados, hasta el día 22.7.2013 y en cuanto al resto (32.788'13€) hasta el momento de su efectivo pago. Subsidiariamente, y con fundamento en el indicado incumplimiento, solicita se declare,ex art. 1124 CC , la resolución del contrato de compra de las participaciones preferentes y los posteriores que traen causa del mismo y que se condene a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento, que la parte cifra en 32.788'13€, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad con imposición de las costas a la actora. Considera la sentencia de primera instancia, en esencia: (a) que no procede la nulidad radical del contrato por infracción de normas imperativas; (b) que la venta posterior de las acciones producto del canje obligatorio impuesto por el FROB constituye una confirmación tácita del contrato que extingue la acción de nulidad; y (c) que no cabe la resolución de un contrato extinguido, por lo que la pretensión resolutoria ha de ser desestimada, no pudiendo por ello entrar a conocer de la acción indemnizatoria, al no haberse ejercitado la acción indemnizatoria, ex art. 1101 CC .

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna en todas sus consideraciones y pronunciamientos, por lo que el debate en esta primera instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. -Improcedencia de la nulidad de pleno derecho

La desestimación de la acción de nulidad radical por incumplimiento de normativa imperativa, en relación con el art. 6.3 CC , ha de ser confirmada por los mismos fundamentos de fondo contenidos en la resolución de primera instancia, a los que nos remitimos y damos por reproducidos para evitar repeticiones inútiles.

TERCERO.-Inexistencia de actos confirmatorios del contrato.

Impugna la recurrente el pronunciamiento que considera que la venta voluntaria por parte de la demandante de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente las participaciones preferentes adquiridas extinguió, conforme a los arts. 1308 y 1314 CC , la acción; venta que puede, además, interpretarse como una confirmación del contrato.

En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, de la deuda subordinada por acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por los demandantes, lo que es un hecho indiscutido. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de primera instancia en este pronunciamiento, debiendo este tribunal resolver sobre la pretensión y la oposición deducidas.

CUARTO.-Del error vicio y de la obligación legal de información de las entidades financieras

(A) La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 20.1.2014 , 10.9.2014 o 12.1.2015 ) ha establecido que hay 'error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Para que este error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado, la jurisprudencia impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos y, conforme al art. 1266 CC , exige que sea esencial (en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa - sentencia núm. 215/2013 , de 8 abril-) y, además, excusable (que no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe).

Para la determinación de la concurrencia del error vicio en los supuestos en que existe una obligación legal de información por parte de la entidad comercializadora, es oportuno traer a colación la STS 24.1.2014 (que, si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión y su relación con el error-vicio del consentimiento, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes, y que marca un hito en el desarrollo jurisprudencial de este tema) declara:'12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Igualmente dicha resolución resalta que, en los supuestos en que el servicio prestado fue de asesoramiento, pesa sobre la entidad financiera el deber de efectuar los test de conveniencia e idoneidad (en los términos y con las finalidades más arriba reseñadas), de tal manera que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso,concluye,la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

(B) Para determinar las obligaciones de información de la entidad comercializadora y la incidencia del cumplimiento de éstas en la concurrencia de un error vicio, es preciso calificar la relación existente entre las partes ahora en litigio.

Para ello es preciso partir de las siguientes premisa: (1) el objeto del contrato son participaciones preferentes, producto que ha de ser calificado como complejo y de alto riesgo; (2) la mercantil actora ha de ser calificada de 'cliente minorista'; y (3) Atendida la fecha del contrato (4.4.2011) estaban en vigor, y resultan aplicables al caso, la LMV modificada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Resulta indiscutido que la actora dio orden de compra a la demandada para la adquisición de participaciones preferente, pero, a partir de ahí, resulta determinante para establecer el deber de información exigible así como su alcance y las consecuencias en relación al alegado error-vicio del consentimiento, si la demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento financiero, o si, por el contrario, como sostiene la demandada, existió única y exclusivamente una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad (así resulta de la testifical de la Sra Ángeles , empleada de la actora que declaró que los representantes de la actora les decían que disponían de una cantidad para invertir y les consultaban qué podían hacer, ofertándoles la entidad dos o tres opciones, entre las que escogían aquéllos), con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

En consecuencia, las obligaciones de información de Catalunya Caixa venían determinadas por lo dispuesto en los arts 79 bis LMV y 64 RD 217/2008 .

(C) En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas, hemos de resaltar las siguientes obligaciones legales:

-El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

- El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', que se concretan en el ap. 2 del mismo precepto

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Eltest de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero )

En definitiva, la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información (clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos) que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato. En definitiva, queda asentado el carácter esencial del error sobre los riegos de la inversión.

Así pues, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Por otra parte, el incumplimiento por aquéllas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. Así señala la jurisprudencia ( SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 ) que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a hacerlo en un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela.

Un último elemento a tener en cuenta a los efectos de determinar la concurrencia de un error que pueda viciar el consentimiento es el perfil del cliente, ya que tal obligación de información es de distinta intensidad cuando se trata de la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, que en el caso de que se trate de inversores cualificados, con conocimientos avanzados en la inversión en valores.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente cd participaciones preferentes, afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

QUINTO.-Nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos comporta la apreciación de la concurrencia de un error que vicia de nulidad el consentimiento otorgado, por lo que, ya se adelanta, la demanda ha de prosperar.

Así es, en el caso de autos en el caso de autos no consta que se diera información documental previa y con antelación suficiente que permitiera al contratante conocer las características del producto y sus riesgos, admitiéndose que la información se facilitó verbalmente. Tampoco consta que se realizaran al legal representante de la demandante los oportunos test de conveniencia y de idoneidad impuestos por la normativa vigente al tiempo. Ni siquiera consta que el legal representante de la entidad firmara el documento en el que obraba el contrato (en ningún momento se discute que se diera verbalmente la orden de compra), según la actora el documento a firmar nunca llegó a serle entregado, según la empleada de la actora que depuso como testigo en el acto del juicio, probablemente, como hacían en otras ocasiones, se les entregara el documento para firmar en su domicilio y no fuera devuelto, lo que no puede afirmar con seguridad; por ello, ni siquiera puede partirse de que el legal representante de la actora pudiera hacerse cargo de las características y riesgos de la inversión con su lectura. Y en fin, dado que la testigo Doña. Ángeles manifestó en el acto del juicio que no había intervenido en la concreta comercialización de este producto, que fue llevada a cabo por la subdirectora de la oficina, con lo que tampoco se conoce el contenido de la información verbalmente transmitida.

Así pues, en el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil minorista de la inversora la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa,

Por último, tampoco resulta correcto afirmar que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haberla evitado con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos de los contratos de swap que concertaba.

Como ya ha declarado reiteradamente el TS ( SSTS 18.4.2013 , 12.1.2015 , 13 y 20.11.2015 o 10.12.2015 ), 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.En definitiva, en el caso, y de acuerdo con los hechos que se han declarado probados, no puede sostenerse que se trate de un error inexcusable.

La jurisprudencia ha declarado que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, sino que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. En el supuesto de autos, la demandante era un cliente minorista y no consta que estuviera su legal representante estuviera avezado en la contratación de productos financieros complejos como el que nos ocupa ni que fuera consciente del alcance y gravedad de las pérdidas que podía sufrir como consecuencia de tal contratación, resultando insuficientes las manifestaciones de la testigo al respecto para excluir esta conclusión. Por otra parte, y además, no podemos obviar la confianza en la entidad que tenían sus clientes, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos.

Por todo ello, como ya se ha adelantado, la demanda debe prosperar.

Este pronunciamiento hace innecesario entrar a conocer de la acción resolutoria planteada subsidiariamente.

SEXTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad de 50.007'33€.con los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, y procede que la demandante restituya, a su vez, los rendimientos percibidos y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, con los intereses legales desde su percepción.

SEPTIMO.-Costas y depósito

La estimación de la demanda comporta que se condene a la parte demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Estimándose el recurso, no se efectúa una especial imposición de las costas de la apelación ( art. 398.2 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GROUP FILMS S.A. contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1240/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 26 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la citada apelante contra CATALUNYA BANC S.A., se declara la nulidad de la compra de participaciones preferentes serie B de fecha de fecha 4 de abril de 2011, debiendo las partes proceder a la recíproca devolución de las prestaciones, en el modo que se determinará en ejecución de sentencia, en la forma fijada en la presente resolución.

Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia. No se hace una especial declaración sobre las costas de la apelación..

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.