Sentencia CIVIL Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 254/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 254/16 - AUTOS Nº 180/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 377/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de Noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 254/16- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 180/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DON Hipolito contra DOÑA Concepción ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecinueve de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Adame Carbonell en nombre y representación de DON Hipolito , contra DOÑA Concepción así como la demanda por esta formulada, debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Marina , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: os puentes, de tal manera que se haga coincidir el fin de semana del mes que le corresponde estar al padre con su hija con aquellos en que haya puente o festividad escolar unida al fin de semana en el mes y los siguientes periodos vacacionales: Navidad: En los años pares le corresponderá al padre estar con la hija desde el primer día no lectivo hasta el 30 de diciembre y en los años impares desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Semana Santa: En los años pares le corresponderá al padre estar con la hija desde el primer día no lectivo hasta el Miércoles Santo y en los años impares desde el Miércoles Santo hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: En los años pares le corresponderá al padre estar con la hija desde el primer día no lectivo hasta el 31 de julio y en los años impares desde 31 de julio hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Los gastos de desplazamiento de la niña en avión, incluido el servicio de acompañamiento, desde Granada hasta Mallorca y desde Mallorca hasta Granada serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Además el padre podrá estar y visitar a la menor un fin de semana al mes cuando pueda trasladarse a Granada para estar con ella aquí, preavisando fehacientemente a la madre con una semana de antelación.

El progenitor que tenga consigo la hija permitirá la comunicación telefónica de esta con el otro progenitor al menos una vez al día, sobre las 20 horas en otoño-invierno y sobre las 21 horas en primavera-verano.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS SEIS EUROS mensuales, para alimentos de la hija. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D.

Hipolito , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Se solicita por el padre la adopción de medidas relativas a una hija no matrimonial, nacida en DIRECCION000 (Islas Baleares) el día NUM000 -2006, en cuanto a su guarda y custodia, alimentos y régimen de comunicación y visitas. La pareja convivió desde Junio de 1997 a Noviembre de 2011. Cesada la misma, el 17 de Noviembre de 2011, elevaron su convenio regulador a publico, mediante Escritura Publica autorizada ante Don Álvaro Jarabo Rivera, Notario del colegio de baleares, en el cual acordaron la patria potestad compartida, como vivienda para la hija, la de sus abuelos maternos, sita en Granada, con carácter temporal, el Régimen de Visitas y, una pensión alimenticia de 200€ mensuales para la citada hija.



TERCERO.- Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Abril de 1997: 'La cuestión jurídica esencial que se plantea en el recurso es la naturaleza jurídica del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica, debiendo por ello distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC; en este sentido la jurisprudencia ha mantenido que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes (TS S 26 Ene. 1993).' Debemos añadir que las cuestiones controvertidas se rigen por preceptos imperativos, de Orden Público, 'Ius Cogens' o Derecho Necesario, habiendo declarado este Tribunal hasta la saciedad, que la Sala no se encuentra condicionada por las peticiones de las partes ni por los acuerdos de las mismas, estando solo sometida a los superiores intereses de los hijos menores, por lo que en modo alguno, está sujeta a la propuesta de Convenio Regulador no aprobada, en cuanto se refiere a las mismas. Es criterio de esta Sala, contenido, entre otros en Sentencia de 25 de Marzo de dos mil once. La presente demanda se presentó en Febrero de 2015; o sea, transcurridos mas de tres años del referido convenio regulador. El otorgamiento a la madre de la guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida no se cuestiona. Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997), que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración invocada ostenta entidad suficiente, estable y permanente. Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio o medidas re4lativas a hijos extramatrimoniales, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, no concurren los condicionantes expuesto necesarios para la modificación de la medida definitiva relativa a los alimentos del hijo. En cuanto a los alimentos, no apreciamos cambio sustancial en la fortuna de los padres. El continua en su misma posición laboral y, ella asimismo no en peor situación en la que se encontraba, pues aunque había cesado como técnico de laboratorio (titulo de formación profesional), al venir a Granada aperturó un negocio de cigarrillos electrónicos y regalos (alegación no contradicha), ello invocando el criterio finalista que, en este caso, damos al principio de 'perpetuatio iurisdiccionis'. La alimenticia convenida, deberá actualizarse conforme al IPC. El traslado voluntario de las 'Illes Balears' de ella a Granada, contemplado en el convenio, según alegación de la contraria no negada, para vivir con su nueva pareja, ocasiona el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas adaptado a dicha circunstancia, que consideramos correcto, siendo lógico que los fines de semana que puedan vincularse a festivos con puente, la menor esté con el padre, pues, con todo ello, dada la distancia y especificidad de las comunicaciones,, en un computo, la madre está con ella mas fines de semana que el padre. Respecto de los gastos de traslado para comunicación con la hija, deberán sufragarse al 50% (Sts. Del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 2014 y, 23 de Septiembre de 2015).



CUARTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( Art. 398-1, L.E.C.) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Con perdida del deposito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por interés casacional e infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.