Sentencia Civil Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 360/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

00377/2016

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27028 42 1 2014 0000439

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000081 /2014

Recurrente: Soledad

Procurador: MARIA TERESA GROMAZ MAZOY

Abogado: LORENZO OJEA PARDO

Recurrido: Aurelio

Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ

Abogado: JOSE FELIX MONDELO SANTOS

S E N T E N C I A Nº 377/2016

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Lugo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deJUICIO VERBAL 0000081/2014, procedentes delXDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360/2016, en los que aparece como parte apelante,Doña. Soledad , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA GROMAZ MAZOY, asistida por el Abogado D. LORENZO OJEA PARDO, y como parte apelada,D. Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JOSE FELIX MONDELO SANTOS, sobre acción negatoria servidumbre de paso, siendo el Magistrado/a ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 8 de Marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Soledad , en nombre propio y de la sociedad de gananciales con su esposo D. Primitivo , representada por la procuradora Sra. Gromaz Mazoy, contra don Aurelio representado por el procurador Sr. Corral Álvarez y doña Sara , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la demandante', constando también auto aclaratorio de la citada sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Primero. Procede la aclaración de la sentencia 65/2016, recaída en el juicio verbal nº 81/2014, debiendo decir, que el letrado que asiste a don Aurelio es el Sr. Mondelo Santos. Segundo. No se efectúa expresa imposición de costas', , que ha sido recurrido por Doña. Soledad .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de Julio de 2016 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y:

PRIMERO.-La contienda tiene su origen en el ejercicio, por parte de D. Soledad , en nombre propio y de la sociedad de gananciales con su esposo D. Primitivo , de una acción negatoria de servidumbre de paso frente a D. Aurelio y su esposa D. Sara y frente a D. Cayetano .

En fecha de 18 de julio de 2015 la parte actora presentó escrito de desistimiento respecto del codemandado D. Cayetano manteniendo la demanda frente a los demás demandados.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y contra esa decisión judicial plantea recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO.-El recurso se centra fundamentalmente en una errónea valoración de la prueba, pues entiende la parte recurrente que no existe título de adquisición de la servidumbre, que no prestó su consentimiento ni expresa ni tácitamente para su constitución, ni puede apreciarse la existencia de servidumbre de actos o hechos concluyentes. Simplemente se toleró el paso en prueba de buena vecindad y a fin de no crear malas relaciones sociales con sus vecinos.

Ante tales argumentos cobra relevancia la determinación de si estamos ante un acto de mera tolerancia por parte de la demandante, el cual excluiría la existencia del negocio jurídico constitutivo de la servidumbre, o estamos en presencia del mismo. La interpretación realizada por la Juzgadora de instancia de los hechos, se inclina, y así lo razona, por entender que no hay un acto de mera tolerancia, lo que existe es un negocio jurídico bilateral tácito creador de la servidumbre conforme al art. 87.2 de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia ; y los actos concluyentes de los que se infiere la existencia de dicha servidumbre son: la realización del paso durante muchos años, cuya existencia vienen a corroborar de forma clara las fotografías aportadas; la configuración de la finca afectada, que de no existir tal servidumbre no tendría acceso al no constar otros caminos de servicio; así como el reconocimiento de la existencia del paso actual y anterior por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lugo de fecha 30 de septiembre de 2009 y confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de marzo de 2010 , estimando el interdicto de recobrar la posesión interpuesto por los ahora demandados cuando la parte hoy recurrente cerró su finca con un muro, reduciendo el ancho del paso de 9 a 3,15 metros. Conclusión al entender de esta Sala razonable y razonada, que en ningún caso puede tacharse de ilógica o errónea a la vista de las reglas de la lógica y la razón y de la normativa aplicable.

La existencia de un paso desde hace años, al menos desde la década de los setenta, lo revela el hecho de que venía siendo utilizado por los diversos propietarios de la finca, la entidad UCIMA, dedicada a la venta de mármol, que la vendió en el año 1979 a D. Inocencio , quien según manifestaciones de su hija D. Melisa tenía en la finca una marmolería, y posteriormente por la entidad FEYAGAL dedicada a la construcción, que compró la finca en febrero de 2002 a D. Adelaida y D. Melisa , hasta llegar a los hoy demandados D. Aurelio y D. Sara que la adquirieron de FEYAGAL por contrato de compraventa de fecha de 2 de enero de 2004. Cabe poner de manifiesto que la afirmación realizada por la parte apelante acerca de que desde el año 1979 hasta el 2002 desconocía a quien perteneció la finca del hoy demandado y que uso dieron a la misma, no parece encajar con la explicación ofrecida de la razón por la que se permitía el paso, que no era otra que el mantenimiento de buenas relaciones personales y comerciales entre la demandante, que tuvo una funeraria y la empresa UCIMA, dedicada a la venta de mármol, cuando el comprador de la finca D. Inocencio , parece que también se dedicaba a esta actividad.

La larga existencia de este paso, perfectamente visible por las fotografías aportadas, unido a la inexistencia de pasos alternativos que dejarían a la finca enclavada y al reconocimiento que del mismo se hace en las sentencias antes mencionadas, son hechos clave para entender que no nos hallamos ante un paso meramente tolerado, sino ante una servidumbre de paso creada por negocio jurídico tácito. La perito, Sra. Paulina , considera que pudieran existir otras alternativas de paso para la finca del demandado, señalando la existencia de un camino público que rodea las parcelas próximas o anexas a la 19 (propiedad del demandado), existiendo diferentes puntos por donde se podría acceder sin introducirse por el medio y medio de las parcelas de la demandante. Sin embargo, estos pasos alternativos, a diferencia del camino controvertido, son solamente una posibilidad, no una realidad, y su creación resulta, cuando menos, incierta.

La sentencia del juicio de interdicto no es considerada, como alega la recurrente, como título constitutivo de la servidumbre, sino como un indicio más a tener en cuenta, indicio además muy relevante, puesto que recoge expresamente la existencia de 'un camino consolidado que se prolonga en servicio a varias fincas, cuya existencia viene acreditada testificalmente'. De su lectura podemos extraer un dato trascendente, y es que ese juicio interdictal se inicia porque la parte hoy recurrente, D. Soledad y su esposo D. Primitivo , cerraron su finca alterando la configuración y anchura del paso o camino existente, que pasó de tener una anchura de 9 o 10 metros a una de 3,15 metros, esto es, cuando se procedió al cierre de la finca se respetó el paso, aunque se redujo su anchura. Actuación que viene a caer en el ámbito de aplicación de la presunción recogida en el párrafo 3º del art. 87 LDCG , que supone la existencia de título, si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando. La afirmación efectuada por la recurrente de que si dejó ese paso era para su uso personal, porque es por donde accede a la servidumbre que grava la finca del demandado, no concuerda con la explicación ofrecida en su momento en el juicio interdictal donde alegó simplemente que ese paso dejó de ejercitarse desde hace más de 30 años y que el paso dejado tras el cierre, era más que suficiente para que pasen toda clase de vehículos. Nada se dijo, acerca de que el paso era para su propio uso. No puede ahora la recurrente modificar esta alegación para que se adapte a su versión de los hechos.

Por todo ello hemos de dar la razón a la Juzgadora de instancia y confirmar que los hechos mencionados acreditan la existencia de un acuerdo tácito de voluntades conforme al art. 87.2 LDCG , suficiente para acreditar la servidumbre de paso, pues nos encontramos ante actos y hechos concluyentes de la existencia de un negocio jurídico previo; conclusión que viene reforzada además, por la presunción de párrafo 3º de ese mismo artículo.

No resta fuerza a esta conclusión el 'CONTRATO PRIVADO DE RENUNCIA A SERVIDUMBRE DE PASO Y OTROS EXTREMOS' donde se hace constar que 'D. Cayetano utilizó por simple tolerancia sin tener derecho alguno al mismo, un paso sobre la finca de D. Primitivo y D. Soledad , por lo que éstos se vieron obligados a demandarlo en el procedimiento de referencia' y que dio lugar a que la demandante desistiese del procedimiento respecto de D. Cayetano , y ello porque éste donó el 8 de junio de 2010 a D. Filomena la finca llamada ' DIRECCION000 ', por lo que actualmente no forma parte de su patrimonio, pero mientras la finca fue de su propiedad usó el paso controvertido al igual que los demandados. Desconocemos las razones que le han llevado a hacer la anterior manifestación, pero lo cierto es que la existencia o inexistencia de ese camino de servicio ya no le afecta, ni a él, ni a la donataria, D. Filomena , por disponer su finca de otro camino. Tampoco influyen en la misma, el estado de 'abandono exterior' de la finca titularidad de los demandados, ni la ubicación del contador eléctrico en la actualidad, en la medida en que ha quedado acreditada la existencia, desde hace años, del camino, su uso, e incluso el reconocimiento que la demandante hace del mismo cuando cierra su finca en el año 2009.

TERCERO.-Dado que se desestima el recurso en su totalidad, las costas del mismo se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo y se confirma la sentencia apelada, con imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.