Sentencia Civil Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 399/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 377/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 399/2014

AUTOS Nº 1702/2012

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1702/2012 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Estrella que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA VICTORIA GINER MARTI y defendido por el Letrado D. ALVARO RUIZ DIAZ. Es parte recurrida MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 . que está representado por la Procuradora Dña. MARIA TRINIDAD FERNANDEZ LABAJOS y defendido por el Letrado D. RICARDO FERNANDEZ-PALACIOS MARTINEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D. /Dña. Estrella frente a Mancomunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.

Que debo estimar y estimo la demanda-reconvencional deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Mancomunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 frente a D. /Dña. Estrella , condenando a esta última a retirar de la zona común de la cubierta no transitable existente encima de su local, la maquinaria de aire por ella instalada sin permiso de la comunidad, y a reponer dicha zona común al estado previo a dicha instalación no autorizada, bajo apercibimiento que de no realizarlo se llevará a cabo a su costa mediante su encargo a un tercero, y al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 27 de junio de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda origen de este procedimiento sobre nulidad de dos acuerdos comunitarios que denegaron al actor la solicitud de instalación sobre la cornisa de la cubierta comunitaria la maquinaria de un aparato de aire acondicionado, por entender que la Junta General de la Comunidad era la competente para autorizar o no el uso de los elementos comunes o la constitución sobre los mismos de una servidumbre a favor de un comunero, y estimó la reconvención formulada de contrario, condenando al actor a que retire de la zona común de la cubierta no transitable existente encima de su local la maquinaria de aire acondicionado por ella instalado sin permiso de la comunidad y al pago de las costas, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Infracción de los Arts. 209 y 218 de la LEC , ya que la juzgadora lejos de entrar a valorar el supuesto concreto sometido a debate se limita a reproducir fragmentos de varias resoluciones judiciales que resuelven supuestos diferentes del de autos. 2) Error en la valoración de la prueba practicada y falta de motivación en relación a la validez o nulidad de los acuerdos impugnados, a la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad para formular demanda reconvencional. 3) Vulneración de diferentes doctrinas emanadas del TS. 4) Vulneración de normas sustantivas, concretamente de los Arts. 3.1 , 7.2 , y 394 del CC , 14 de la CE y 7.9 , 12 y 17 de la LPH , por las razones expuestas con anterioridad.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el caso de autos, si se analiza el suplico de la demanda principal y el de la demanda reconvencional se comprueba que el fallo de la sentencia recaída y la fundamentación jurídica en la que se apoya es plenamente congruente al desestimar, de una parte, la demanda presentada por entender que los acuerdos comunitarios objeto de impugnación se habían adoptado conforme a derecho y dentro de su ámbito competencial, ante el hecho de que el comunero impugnante no solo había hecho uso de un elemento común, la cubierta del edificio donde tiene su negocio de carnicería, instalando la maquinaria de un aparato de refrigeración, para lo que necesitaba el acuerdo unánime de todos los copropietarios, que no obstuvo, contraviniendo así la prohibición expresa de la comunidad, al negarse dos de sus propietarios a otorgárselo, precisamente por las molestias por ruido que le causaban y, en su consecuencia, estimar la reconvención formulada a fin de que se diera cumplimiento al acuerdo adoptado de ejercitar acciones civiles tendentes a dar cumplimiento al acuerdo incumplido, sin que las alegaciones relativas a que en su fundamentación se utilizó parcialmente la doctrina jurisprudencial establecida por otras Audiencias o por el TS pueda tener el efecto interesado cuando no solo nada impide que su decisión se base en los criterios jurisprudenciales aludidos, que entiende aplicables al caso, sino que se dio cumplida, razonada y adecuada respuesta a los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, a saber: la validez o no de los acuerdos impugnados y la falta de legitimación activa ad causam del Presidente de la Comunidad para plantear la demanda reconvencional, aunque, eso sí, se discrepe legítimamente de su contenido y de los razonamientos fácticos y jurídicos utilizados.

TERCERO.- En cuanto a la falta de motivación, como ya indicó esta Sala en su sentencia de 11 de abril de 2.005 (Rollo 851/04 ) y 30 de junio de 2.006 (Rollo 365/06 ), es criterio constante de la Jurisprudencia la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 1998 , según la cual 'el art. 120.3 de la C.E . establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC , y del art. 120.3 CE , la motivación es una exigencia formal de las sentencia en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ , que modifica la estructura de la Ley procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencia civiles no necesitan una declaración especifica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos'.

En el caso de autos, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, se considera que la sentencia recurrida está es to suficientemente motivada, lo que se acredita con la simple lectura de su fundamentación jurídica, en la que la juez 'a quo' da respuesta a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda principal y reconvencional de manera extensa y prolija en mas de seis folios, para concluir con la desestimación de la acción de nulidad ejercitada por las razones que expresa y estimar la acción reconvencional ejercitada por la comunidad.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto se cuestiona en primer lugar la validez de acuerdo tercero adoptado por la comunidad en la Junta celebrada el día 12 de abril de 2012, del tenor literal siguiente: 'El propietario del local 7 ante la no autorización para la colocación de la maquinaria en el techo de su local, propone la instalación en la cornisa del edificio. Dicha propuesta al requerir la unanimidad y tener los votos negativos de los propietarios de las viviendas NUM000 y NUM001 del Portal NUM002 , queda totalmente rechazada'. La parte recurrente alega infracción de los Arts. 7 , 12 y 17 de la LPH , en relación con el Art. 3.1 del CC .

Aún cuando no cabe desconocer que la Comunidad actuó en el ámbito de sus competencias, limitando el uso de un elemento común, como lo es la terraza-cubierta del edificio, ante la oposición de dos comuneros, a quienes supuestamente perjudicaba la instalación por la actora de una maquinaria de aire acondicionado, por el ruido que producía, dada la proximidad a sus viviendas y conforme a lo establecido expresamente en los Estatutos, que autoriza a los propietarios de los locales comerciales a abrir en los mismos los huecos o entradas que estimen pertinentes...sin más limite queel que no afectar ni a la estructura, ni a la solidez del inmueble ni a la estética exterior del mismo, yel no ocupar los elementos comunes. Ni tampoco que la constitución de una servidumbre a favor de uno de los propietarios de los locales sobre un elemento común del inmueble comunitario requiere en principio la unanimidad de todos los comuneros, con lo que a priori no puede decirse que dicho acuerdo vulnere los preceptos señalados, máxime cuando no debe olvidarse, de un lado, que la facultad dominical que concede el Art. 7 de la PH esta sujeta en primer lugar al respetar los elementos comunes ( Art. 9 de la LPH ) y consiguientemente a la imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación, sin obtener autorización unánime de la comunidad exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo o en los Estatutos ( Art. 16 de la LPH ), y, de otro, que tampoco se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Si embargo en tales casos, desde el punto de vista jurídico, la cuestión relativa a la posibilidad de instalación de aparatos de aire acondicionado ha sido materia de una ya consolidada línea decisoria por parte de las Audiencias Provinciales, en la que, abandonándose la prohibición a ultranza, se ha tenido en cuenta que los avances tecnológicos que implican adquirir un digno nivel de vida, obligan a interpretar las normas conforme a la realidad social actual ( artículo 3 del Código Civil ), de forma que la instalación de aquellos aparatos será lícita, aun sin autorización de la Junta de Propietarios, cuando su tamaño no sea desmedido, su instalación no sea inamovible, no afecten a la fachada principal del inmueble, no supongan la rotura de muros comunes, y no causen daños específicos y sensibles a los demás propietarios. En tal sentido pueden citarse las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (Sección 8ª) de 7 de octubre de 1.997 , Murcia (Sección 4ª) de 20 de enero del 2.001 , y de Zaragoza de 28 de julio de 1.999 (Sección 5 ª), y 9 de diciembre de 1.999 y 25 de enero del 2.000 (Sección 4 ª ) o de CADIZ, Sección 3ª, de 23-12-2005 .

Así mismo la jurisprudencia ha precisado que 'las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal.' ( STS de 17 de enero de 2012 ).

En igual sentido esta Sala, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 258/2012 , al resolver un asunto similar al de autos, puso de manifiesto ladoctrina del Tribunal Supremoen materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en los edificios sometidos al régimen especial de la propiedad horizontal aparece explicitada en la STS de 15 de diciembre de 2008 , en los siguientes términos:

'La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas inovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal ,siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos'.

La STS de 22 de octubre de 2008 ya se había pronunciado en el mismo sentido:

'Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).

Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )'.

La STS de 13 de enero de 2009 cita expresamente la sentencia anteriormente reseñada, introduciendo la siguiente matización:

'Es por ello que podemos afirmar que la facultad de todo titular de un local comercial de instalar aparatos de aire acondicionado en elemento común quedará condicionada a la exigencia de autorización única de la Comunidad de Propietarios respectiva cuando, de la instalación de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial no propiamente particular se trate, no cabe otra forma de interpretar la doctrina de la Sala acorde con la realidad social del tiempo, menos aún cuando tales ingenios generan molestias al resto de los comuneros, circunstancia fáctica que da por acreditada la Audiencia Provincial y ha de mantenerse incólume en vía extraordinaria, algo que obvia la recurrente al manifestar la inocuidad de tales aparatos respecto al resto de condueños'.

Más recientemente, la STS de 17 de noviembre de 2011 , referida al ejercicio de acción por la comunidad de propietarios solicitando la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por un propietario, consistentes en la apertura de cinco agujeros en un muro interior de su vivienda con la finalidad de instalar conductos de aire acondicionado y fontanería, y examinada la cuestión desde la perspectiva de la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal, realiza las siguientes consideraciones;

'En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho'.

Esta Sala se pronunció sobre la cuestión en SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de marzo de 2006 , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que han contribuido a conformar el criterio de este tribunal, en los siguientes términos:

'Con independencia de lo anterior, tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de Mayo de 1.989 ) que 'a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo del patio interior, para que sirva de respiradero al sótano, y en la colocación de un aparato de aire acondicionado en la vivienda de D. Feliciano , pues dichas obras, que pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección Primera) de 23 de Enero de 2.002 , recoge esta misma tesis diciendo que ' hay que tener en cuenta que respecto a los aparatos de aire acondicionado instalados, el aparato de ventilación del mismo colocado en un hueco abierto en la pared del patio de luces trasero, no se aprecian desde el exterior y se encuentra suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, únicamente la apertura de hueco donde está adosado el de ventilación, y tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario, como es el actor, y al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede su revocación'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 28 de Julio de 1.999 , estableció que 'el tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachada de los edificios ha provocado, empero, una abundantísima Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales, que son los Tribunales que conocen en última instancia de estos conflictos, de contenido a veces contradictorio, pues su instalación requiere en principio la perforación de un elemento común, como es la fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandes dimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos casos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido conseguido. Pero la variedad de esta Jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil , cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menorpermite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos'(en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de Enero de 1.999 ).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 27 de Octubre de 1.998 , señaló que en un supuesto de colocación en la terraza de un aparato componente de un sistema de aire acondicionado que 'las sentencias de las Audiencias Provinciales, (así la de Valencia de 24 de Marzo de 1.992 ), contemplan el conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta, así los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores la necesidad de todos los copropietarios de veraniegos, y un edificio de evitar que se deteriore su prestancia exterior, principalmente con la colocación en las fachadas, que son elementos, comunes, de aparatos, elementos o cosas sobreañadidas que alteren su configuración o buen aspecto inicial; para hacer compatibles ambas necesidades, esa jurisprudencia entiende que la prohibición legal afecta sólo a los sobreañadidos en las fachadas exteriores, o principales de los edificios, cuyo buen aspecto da prestancia al edificio, pero que esa prohibición, sobre todo tratándose de aparatos de aire acondicionado; no debe regir cuando los aparatos son de tamaño no grande, se colocan de forma amovible, y, además, en las fachadas interiores de edificios, como los patios de luces, pues sabido es que el aspecto de esas fachadas ya no es tan importante como la de las exteriores y buena prueba de ello es que se acostumbra a permitir que la ropa a secar se tienda en esas fachadas interiores, por lo que no es de estimar el recurso, y la demanda en el presente extremo'.

En igual sentido, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de fecha 11 de Marzo de 1.992 , que no considera alteración en elemento común el atornillado a la fachada de dos soportes de hierro para sujetar el aire, existiendo otros aparatos análogos colocados con anterioridad (en igual sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 23 de Noviembre de 1.999 , Valencia, Sección 6ª, de fecha 14 de Junio de 2.000 , etc)'.

Como compendio de los criterios plasmados en la sentencias que han quedado expuestas, pueden establecerse losparámetros generales que han de tenerse en consideración a la hora de resolver sobre el mantenimiento o eliminación de una instalación de aparatos de aire acondicionado realizada en elemento común de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal sin contar con la autorización expresa de la comunidad de propietarios, y sin contravenir una prohibición también expresa de la comunidad,reflejada bien en los estatutos bien en acuerdo adoptado en Junta de Propietarios; cuales son: a) la ubicación de la instalación, en la fachada principal del edificio o en azotea o patio interior del mismo; b) la entidad de la instalación, según se trate de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial o bien de uso propiamente particular; c) la inocuidad de la instalación, en el sentido de no causar perjuicios o molestias a los demás propietarios.

QUINTO.-Tras nuevo examen y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la documental aportada, y mediante una adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera injustificada la conclusión extraída por la Juzgadoraa quocon relación a la desestimación de la demanda en la que se interesaba la nulidad de los acuerdos comunitarios de prohibición de instalación en la cubierta-terraza no transitable del edificio de la comunidad de la maquinaria de aire acondicionado por la parte actora y del ejercicio de acciones contra esta tendentes a su retirada, pretensión esta llevada a cabo por la demanda reconvencional. Así:

1.- Habida cuenta el lugar donde se ha llevado a cabo la instalación, cubierta-terraza del edificio, así como la circunstancia de tratarse de un aparato de reducidas dimensiones, no visible desde el exterior, y de uso para refrigerar un local de negocio de 50 m2, ha de excluirse la incidencia de aquélla en la seguridad del inmueble, su estructura general, su configuración o estado exteriores, en términos que ampare la pretensión de la comunidad demandada reconviniente; siendo así que, en todo caso, la alteración de la configuración exterior de la fachada del edificio es mínima, no siendo visible desde la calle, sobre todo cuando otros colocados en el mismo lugar presentan mayor impacto visual.

2.- La instalación controvertida se ha realizado sin contar con la autorización unánime de la comunidad de propietarios, contraviniendo una prohibición expresa de la misma, dado que, sometida la cuestión a la consideración de la Junta de Propietarios, sólo dos propietarios se manifestaron en sentido contrario a la autorización de la instalación, siendo también mayoritario, en una segunda votación el acuerdo de proceder judicialmente contra la aquí actora (cuatro votaron a favor y tres en contra, absteniéndose el resto de los 41 asistentes a la junta, mientras que en la primera solo votaron a favor dos comuneros frente a tres que lo hicieron en contra).

3.- Por lo que respecta a la inocuidad de la instalación, es lo cierto que en el proceso no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar la certeza de las alegaciones de la comunidad demandada sobre que el aparato de aire acondicionado provoca ruidos y molestias a dos propietarios del edificio que se opusieron a su instalación, alegaciones que han sido controvertidas por la actora recurrente, que niegan que el nivel de ruido que produce el aparato resulte superior a los niveles permitidos por la normativa que rige la materia, lo cual ha sido confirmado por el informe técnico de medición acústica emitido por la empresa UNISON S.L., dependiente de el Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Málaga, que tras la visita realizada sobre la medición acústica del aparato en cuestión concluyó que se ha obtenido que el equipo inspeccionado cumple con la Ordenanza Municipal para la Prevención y Control de Ruidos y Vibraciones, así como que el equipo cumplía los requisitos de distancia establecidos en la Ordenanza de Contaminación Acústica (informe obrante al folio 248), hasta el punto de que la denuncia formulada por uno de los propietarios que se opusieron a su instalación, presentada en el Ayuntamiento de Málaga, fue archivada a raíz de dicho informe (comunicación obrante al folio 250); siendo igualmente elocuente el dato de que dadas sus características, al ser un aparato de solo refrigeración, solo se puede poner en funcionamiento con temperatura ambiente superiores a 18º, 19º e incluso 20º (informe obrante al folio 237), lo cual supone que no siempre está en funcionamiento, aparte de que tampoco consta que en su instalación se produjeran perforaciones o realizaran obras de entidad que afectaran a la cubierta del edificio.

Siendo significativa la ausencia de quejas de otros propietarios distintos al demandante por las supuestas molestias derivadas del aparato de aire acondicionado litigioso.

4.- No consta al no aportarse prueba alguna al respecto que la actora pudiera instalar dicha maquinaria en su local, sobre todo atendida su configuración y la colocación de una viga transversal (forjado del edificio), que parece dificulta su ubicación debajo del forjado (fotografía obrante al folio 191 vuelto) y carecer del sobre techo de que disponen los demás locales

5.- Ha quedado acreditado que en la misma cubierta-terraza del Edificio existen instalados otros aparatos de aire acondicionado pertenecientes a otro negocio, cuantificados en tres unidades, de mayor tamaño y visibles desde la calle, así como múltiples aparatos adosados a la fachada del edificio e incluso en el patio interior de la misma, según la abundante documental aportada, hasta el punto de que hasta que se produjo la oposición de los dos vecinos citados a la referida instalación no consta hubiera habido ninguna reclamación similar a la de autos con relación a los aparatos de aire acondicionado.

Quedando así excluidas la realidad de los perjuicios y molestias para los demás propietarios, afirmadas por la comunidad demandada y acogidas en la sentencia apelada como fundamento de la desestimación de la demanda, entiende la Sala que la actuación de la comunidad vulnera el principio de igualdad que sanciona el Art. 14 de la CE , por cuanto en la Comunidad recurrente se han realizado obras similares a las discutidas y no han sido cuestionadas, ya que si bien es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS de 13 marzo de 2003 y 19 de diciembre de 2008 ), no lo es menos que son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS de 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y por ello no es plenamente legítimo y serio y si excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de ellos, provocando un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada. Ello contraviene el artículo 7 de la LPH y el 14 de la CE , ya que se quiebra el principio de igualdad cuando ante situaciones iguales se dan tratos dispares. Y en el caso de autos mientras que la instalación de una maquinaria incluso superior y mas visible que la litigiosa por el propietario de otro local cercano, destinado al parecer a panadería, en la cubierta del edificio fue autorizada por la comunidad, ante la falta de oposición de ningún comunero, al igual que sucedió con el resto de los aparatos colocados en la fachada o patio interior de edificio sin oposición de los demás propietarios, sin embargo a la actora recurrente se le negó dicha autorización, ante la oposición de solo dos propietarios a los que supuestamente molestaba la misma por el ruido que dicen produce atendida la proximidad a sus viviendas, cuando como antes se dijo no consta que ello sea cierto. Cabe, pues, entender que hubo discriminación y, en su consecuencia, tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.

Procede, pues, sin necesidad de estudiar los demás motivos alegados, estimar el recurso estudiado y, en su consecuencia, con estimación de la demanda origen de este procedimiento y subsiguiente desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario, declarar nulos los acuerdos tercero: colocación máquina de climatización portal NUM003 , bloque NUM004 , de la reunión extraordinaria de Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 12 de abril de 2012 y primero: Aire acondicionado mal ubicado local 7, bloque A. Medidas a adoptar, adoptado en la Junta celebrada el día 5 de julio de 2012, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada reconviniente.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estrella , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, de fecha 6 de febrero de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario 1.702/2012, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar la ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Y LA DESESTIMACIÓN DE LA RECONVENCION formulada de contrario, declarando nulos los acuerdos impugnados, tercero: colocación máquina de climatización portal NUM003 , bloque NUM004 , de la reunión extraordinaria de Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 12 de abril de 2012 y primero: Aire acondicionado mal ubicado local 7, bloque A. Medidas a adoptar, adoptado en la Junta celebrada el día 5 de julio de 2012, con expresa imposición de las costas causadas de la primera instancia a la parte demandada reconviniente. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.