Sentencia CIVIL Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 439/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000439/2015

NIG: 3802342120140006534

Resolución:Sentencia 000377/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000707/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Noemi Ramona Mercedes Bacallado Benitez Antonio Liborio Gonzalez Martin

Apelante Jose Enrique Araceli Reyes Alonso Maria Dolores Mouton Beautell

SENTENCIA

Rollo nº 439/2015

Autos nº 707/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de junio de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 707/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Noemi , representada por el Procurador D. Antonio Liborio González Martín, y asistido por el Letrado Dña. Ramona Mercedes Bacallado Benítez, contra D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dña. Emma González Canino, y asistido por la Letrada Dña. Araceli Reyes Alonso, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María de la Paloma Álvarez Ambrosio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 5 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO la demanda de guarda y custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Noemi contra Jose Enrique , acordando las siguientes medidas respecto del hijo menor Cornelio :

1.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos, desde el viernes hasta el domingo por la tarde, en función de los horarios de los vuelos.

- Vacaciones de verano, desde el día 20 de junio hasta el día 31 de julio en los años impares y desde el día 1 de agosto hasta el día 10 de septiembre en los años pares, desde la hora de mañana que proceda en función de la disponibilidad horaria de los vuelos.

- Vacaciones de navidad, desde el día 20 al 30 de diciembre en los años impares y desde el día 31 de diciembre al 8 de enero en los años pares, desde la hora de la mañana que proceda en función de la disponibilidad horaria de los vuelos.

- Vacaciones de carnavales y semana santa, por periodos completos, correspondiendo al padre los carnavales los años impares y la semana santa los pares, desde la hora de la mañana que proceda en función de la disponibilidad horaria de los vuelos.

Las entregas y recogidas se realizarán en los aeropuertos respectivos.

El padre correrá con los gastos de los desplazamientos.

3.- Pensión de alimentos para el menor a cargo del padre: 120 euros mensuales que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y se actualizarán anualmente conforme el incremento del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 120 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa se reduzca a 70 euros.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor al hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2007, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de su edad, en la resolución recurrida se destaca, y no se cuestiona en esta alzada que abona mensualmente al centro escolar al que acude la cantidad de 95 euros, además 150 euros por comedor.- En cuanto a las posibilidades económicas del recurrente tampoco se discute, y así resulta de las actuaciones, que se encuentra desempleado desde hace varios años, sin que perciba subsidio subsidio o prestación ni le consten ingresos de ninguna clase.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades de la recurrente es la cantidad establecida en la instancia, porque ante la total carencia de medios acreditados, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que, también valorando las acreditadas necesidades de la menor, sí debe minorarse a la de 90 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad,, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de minorar a la cantidad de 90 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.