Sentencia CIVIL Nº 377/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 862/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 862/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000 (ANT.CI-3)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1610/2014
S E N T E N C I A Nº 377/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1610/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 3 DIRECCION000 (ant.CI-3), a instancia de D. Hermenegildo , representado por la procuradora
DOÑA ASUNCION VILA RIPOLL y dirigido por la letrada DOÑA SONIA MUÑOZ CANO, contra DOÑA
Guadalupe , representada por el procurador D. PEDRO LARIOS ROURA y dirigida por la letrada DOÑA
BEGOÑA BARAMBIO SAIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2015,
por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Hermenegildo contra Dña. Guadalupe y, en consecuencia: 1.- No ha lugar a reducir la pensión de alimentos de los hijos del extinto matrimonio.

2.- Se establece como régimen de visitas del padre con los menores el siguiente: -Fines de semana alternos correspondiéndole los fines de semana de semana impar comenzando los viernes a la salida del colegio y terminando el lunes a la entrada del colegio.

- Un día entre semana que, salvo acuerdo de los progenitores, será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el colegio.

-Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Pascua se distribuirán en dos periodos iguales, alternos y sucesivos, que comenzarán el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminarán a la hora de entrada en el centro escolar al inicio de la actividad escolar; si los periodos fueran por días completos, finalizará el primero a las 20 horas del último día y si fueran por días completos, más la mitad de otro, terminará el primer periodo a las 14 horas del día por mitad; corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

-Las vacaciones de verano se distribuirán en 6 periodos, de manera que le corresponderá a la madre los periodos impares en los años pares y al padre en los años impares, siendo los 6 periodos los siguientes: el primero, consistirá en los días de vacaciones del mes de junio, comenzando el último día del curso escolar, recogiéndose al menor en el colegio y finalizando a las 20 horas del 30 de junio; el segundo trascurrirá del 30 de junio a las 20 h. al 15 de julio a las 20.00 h.; el tercero del 15 de julio a las 20.00 h. al 31 de julio a las 20 h; el cuarto del 31 de julio a las 20 h. al 15 de agosto a las 20.00 h.; el quinto del 15 de agosto a las 20.00 h. al 31 de agosto, a las 20.00 h. y el sexto comprenderá desde el 31 de agosto a las 20 h. hasta la hora de entrada en el centro escolar al inicio de la actividad escolar.

Las recogidas y reintegros de los menores se efectuarán en el domicilio materno, salvo cuando el periodo se inicie un día de asistencia al centro escolar, pudiendo recoger a los menores cualquier persona mayor de edad a quien le sea encomendado por el progenitor y, por supuesto, un familiar o la pareja de cualquiera de los progenitores.

3.- Se deben satisfacer por los progenitores por mitades iguales los gastos extraordinarios siguientes: escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, actividades extraescolares y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero), siempre que haya consentimiento previo o, en su defecto, autorización judicial y, sin necesidad de éste, los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la seguridad social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura.

Se mantienen las demás medidas definitivas del divorcio en lo que no sea incompatible con lo aquí dispuesto. Todo ello, sin imposición a parte alguna de la condena al pago de las costas, de tal manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017. Como diligencia final se acordó que las partes informaran al tribunal del régimen de relación paterno-filial que se estaba llevando a cabo en la práctica. Concluidas las diligencias se señaló de nuevo para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos Juan Alberto y Benedicto , cuyas fechas de nacimiento no constan. Están divorciados por sentencia de 22 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en su proceso de mutuo acuerdo 384/2012, en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 12 de diciembre de 2012 por ambos suscrito, en el que hicieron constar que sus hijos tenían entonces 7 y 2 años de edad respectivamente y que se habían separado el 19 de septiembre de 2010; en dicho convenio la guarda de los menores se otorgó a la madre sin perjuicio de un régimen de visitas flexible con el padre pese a lo cual, con carácter subsidiario y para el caso de discrepancias se recogió un sistema progresivo 'atendiendo las circunstancias particulares de este caso y a las edades de los menores' de, durante los cuatro primeros meses, una tarde inter semanal desde las 17 hasta las 20 horas y los domingos alternos desde las 10 a las 20 horas siempre con recogida y entrega en el domicilio materno; transcurridos los cuatro primeros meses y durante los cuatro siguientes dos tardes inter semanales, los martes y jueves de cada semana, desde las 17 a las 20 horas y los fines de semana alternos pero sin pernocta, abarcando desde las 10 a las 20 horas del sábado y de las de las 10 a las 20 horas del domingo, fijándose vacaciones para el mes de agosto de 2013 de semanas alternas entre padre y madre; transcurridos los ocho meses se aplicaría el régimen de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas y por tanto con pernocta, a los que se añadirían los festivos anteriores o posteriores y dos días inter semanales, a falta de acuerdo los martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas; las vacaciones de Navidad se dividirían por mitad así como también las de Semana Santa y las de verano se ampliaron a los meses de julio y agosto divididos por quincenas, eligiendo periodo el padre en los años pares y la madre en los impares; como pensión alimenticia a cargo del padre para los hijos se fijó la de 300 € mensuales es decir 150 € por menor así como el reparto de los gastos extraordinarios al 50%.

Consta en las actuaciones que con anterioridad a la firma del convenio regulador el esposo tuvo otro hijo, en fecha 24 de octubre de 2011, Luis Carlos con cuya madre contrajo matrimonio posteriormente.

En fecha 14 de octubre de 2014 el padre presentó demanda de modificación de efectos alegando que su situación económica había empeorado ya que en el momento de firmar el convenio y hasta febrero de 2013 cobraba una prestación por desempleo y posteriormente hasta julio de 2013 un subsidio de 426 € mensuales; en julio de 2013 inició como autónomo una actividad de bar hasta enero de 2014 en que tuvo que cerrarla por las deudas contraídas y que desde febrero hasta octubre de 2014 estaba percibiendo de nuevo 426 € mensuales de subsidio; explicó que vivía junto con su actual esposa y el hijo de ambos así como con los dos hijos de ella de una anterior unión, y junto con sus padres y su propio hermano en una vivienda de DIRECCION001 propiedad de sus referidos padres . Por todo ello solicitó una reducción de la pensión alimenticia a 150 € mensuales en total (75 € por hijo).

La parte demandada se opuso a cualquier modificación de la pensión alimenticia, explicó que el padre sólo pagó un mes y medio la pensión alimenticia y que ha tenido que formular ejecución por todo lo que le adeuda, que la cantidad fijada de 150 € por hijo ya es un mínimo vital de subsistencia, que el actor reside con sus padres sin tener gasto de vivienda, que el nuevo hijo ya lo tenía cuando firmó el convenio y que cree que sí que hace trabajos.

La sentencia de instancia, de fecha 20 de mayo de 2015 , desestima la reducción de la pensión alimenticia por apreciar que aquella situación económica fue coyuntural, que en 2012 cobraba algo más de 1000 € mensuales y que ahora de nuevo estaba trabajando con un sueldo también de algo más de 1000 € al mes; pero, por otro lado, y de oficio por afectar al interés de los menores, y ante lo que considera una cuestión introducida en el debate por la demandada como es la de las hostilidades que se producen entre los progenitores a la hora de efectuar los intercambios, considera que para evitarlos es preciso fijar como lugar para los mismos el centro escolar y no el domicilio materno y así considera conveniente establecer un nuevo régimen de relación padre-hijos de fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, un día inter semanal con pernocta, los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el centro, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Pascua en dos períodos iguales alternos y sucesivos desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el primer día de inicio del curso escolar a la entrada en el centro y lo mismo en las de verano, que divide en seis períodos desde la terminación de las clases en junio hasta el inicio de las mismas en septiembre.

Interpone recurso de apelación únicamente la madre demandada y sólo respecto del nuevo régimen paternofilial establecido, considerando que al no haberlo solicitado ninguna de las partes ni haber intervenido el Ministerio Fiscal ni en la vista oral ni mediante la emisión de informe, se incurre en incongruencia más allá de lo pedido; hace constar además que el padre con anterioridad ya no cumplía el régimen semanal de martes y jueves y que ahora tampoco estaba cumpliendo la nueva regulación de los miércoles con pernocta y le ha dicho que por motivos laborales no puede ver a los hijos entre semana y también ha seguido recogiéndolos de sábado a domingo no haciendo uso de la ampliación y en el mes de junio de 2015, que le correspondía iniciar el primer período de vacaciones de verano, no los recogió; considera por tanto que hay una total falta de interés en el padre en cuanto a una ampliación de visitas y que por ello debe ser de estricta aplicación el principio de justicia rogada aún encontrándonos en el ámbito del derecho de familia.

El demandante se opone al recurso de apelación alegando que las medidas que afecten a los menores de edad pueden ser fijadas por los tribunales de oficio, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, en interés de los menores,

SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'; y en el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas; pero estos cambios, en derecho de familia, y sin necesidad incluso de un cambio sustancial de circunstancias, no sólo pueden acordarse a instancia de parte o del Ministerio Fiscal sino también a instancias de otros parientes, de los mismos hijos e incluso de oficio por la autoridad judicial que, conforme a lo dispuesto en el artículo 236-tres del Código Civil de Cataluña puede, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

En el presente caso, por razón del recurso de apelación de la madre debe efectuarse una revisión de lo actuado, siendo los únicos datos disponibles, respecto de la relación paternofilial, las manifestaciones vertidas por las partes en la vista del juicio oral al contestar a sus respectivos interrogatorios y así la madre se quejó de los problemas que surgían en los intercambios de los hijos por las discusiones entre los progenitores y el padre dijo que el problema es que ella no dejaba que los recogiera un familiar u otra persona delegada en vez de él; en consecuencia, habida cuenta de esta problemática, resultó en principio adecuado, conforme al último precepto citado, que el juez a quo estableciera de oficio un régimen de relación paterno-filial en el que los intercambios no fueran en el domicilio de la madre para evitar los conflictos entre los progenitores, sino en el colegio, aumentando las pernoctas con el padre, pero no tuvo en cuenta que el progenitor vivía en casa de sus propios padres, con ellos y con un hermano además de con su actual esposa, el hijo que tienen en común y los dos hijos que ella tiene una relación anterior, en total ocho personas lo que complicaba las pernoctas de sus otros dos hijos de forma más amplia que la pactada por sus padres por falta de espacio. Además amplió las vacaciones de verano a los periodos de junio y septiembre que no habían sido solicitados por las partes y en los que el progenitor trabajaba. Debe ponerse de manifiesto que los problemas en los intercambios podían solucionarse autorizando al padre a llevar a cabo las recogidas y las entregas de sus hijos a través de delegación en una persona de su confianza. Además, con las diligencias finales practicadas, ha podido conocerse que el padre desde mediados o finales de 2015 marchó a vivir a DIRECCION002 , provincia de Zaragoza, y que trabaja como camionero para la empresa Jovitrans realizando transportes por toda España, por lo que resulta imposible el régimen de relación intersemanal (que ya no estaba cumpliendo antes), la extensión de los fines de semana a la salida y entrada en el colegio, así como los periodos vacacionales de los hijos que no coincidan con las vacaciones del padre.

Por todo ello procederá la estimación parcial del recurso, modificándose el régimen de relación paterno- filial para volver de nuevo básicamente al pactado en la sentencia de divorcio con algunas matizaciones ante la imposibilidad de los días inter semanales y la conveniencia de evitar el contacto forzoso entre los progenitores, indicándoles que por encima de la resolución judicial siempre estarán los acuerdos y decisiones que puedan tomar entre ellos en mayor beneficio de sus hijos (por ejemplo que las vacaciones de verano sean por meses, o que los fines de semana se reduzcan en número pero se amplíen a los viernes a la salida del colegio, o que las periodos de vacaciones con el padre coincidan con sus propios periodos vacacionales dado su trabajo de transportista y las dificultades de horarios que ello conlleva, etc.) además de que pueden acudir a un nuevo proceso de modificación de efectos, a ser posible de mutuo acuerdo, para adaptarse mejor a su situación real.

Por tanto procede la estimación parcial del recurso de la manera que se recogerá en la parte dispositiva.



TERCERO.- Al haberse estimado en parte la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Guadalupe contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 1610/2014, se revoca la misma en parte en el sentido de modificar el régimen de relación y estancias del Sr. Luis Carlos con su hijos Juan Alberto y Benedicto fijado en la sentencia de divorcio de fecha 22 de enero de 2013 que pasará a ser el siguiente: fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas, a los que se añadirán los festivos anteriores o posteriores y los llamados 'puentes' unidos a ese fin de semana; las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad así como también las de Semana Santa, con intercambio los días 30 de diciembre y miércoles santo a las 18 horas; comenzarán al día siguiente a la terminación de las clases a las 10 horas y terminarán el día anterior al inicio de las mismas a las 19 horas; las de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto divididos por quincenas, siendo los intercambios los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto siempre a las 19 horas; todas las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno pudiendo efectuarlas tanto el padre como un familiar del mismo u otra persona de su confianza con la simple comunicación de esta circunstancia y de los datos de la persona a la madre. En cuanto a los turnos de las vacaciones elegirá periodo el padre en los años pares y la madre en los impares Se recuerda a ambas partes que todo el sistema de guarda y régimen de estancias con uno u otro progenitor recogido en la sentencia es subsidiario a cualquier otro que puedan pactar entre ellos con carácter general o de manera puntual en cada momento concreto en el mayor interés de sus hijos.

En lo demás seguirá vigente la sentencia de divorcio.

Sin especial pronunciamiento como sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.