Sentencia CIVIL Nº 377/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 235/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0147679
Recurso de Apelación 235/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1468/2015
APELANTE: D./Dña. Pedro Jesús y otros 3
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 377/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Pedro
Jesús , D. Benigno y D. Carmelo en su propio nombre y en el de su esposa Dª Mónica , representado
por la Procuradora Dª Mª Fuencisla Martínez Mínguez y asistido del Letrado D. Jaime Concheiro Fernández,
y de otra, como demandado-apelado BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo
Abril y asistido del Letrado D. José Antonio Vázquez Roldán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Alcobendas, en fecha 2 de enero de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: I.- Que en relación con la demanda interpuesta por Doña María Fuencisla Martínez Minguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Carmelo , en su propio nombre y en el de su esposa DOÑA Mónica , DON Pedro Jesús Y DON Benigno contra BANKIA S.A: 1.- se declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden para la adquisición de acciones de Bankia suscritas por los actores 2.- Las partes habrán de restituirse las prestaciones y con ello la demandada deberá abonar a Don Carmelo y Doña Mónica la cantidad de 50.226,88 euros, a Don Pedro Jesús la cantidad de 28.352,75 euros y a Don Benigno la cantidad de 33.392,75 euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la presentación de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.

II.- En relación con la demanda interpuesta por Doña María Fuencisla Martínez Minguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Carmelo , en su propio nombre y en el de su esposa DOÑA Mónica , DON Pedro Jesús Y DON Benigno contra BANKIA S.A: 1.- Se declara la nulidad de la inversión realizada por los actores en virtud de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 5 de Mayo de 2010, por las que Don Carmelo y Doña Mónica formalizaron con Caja Madrid una orden para adquirir obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros; así como se declara la nulidad de la orden de suscripción formalizada por Don Benigno , por las que adquirió obligaciones subordinadas por importe de 25.000 euros, así como la nulidad de la orden de suscripción formalizada por Don Pedro Jesús por la que adquirió obligaciones subordinadas por importe de 25.000 euros.

2.- Consecuencia de ello condeno a la demandada a la devolución de las anteriores cantidades invertidas, con el interés legal desde el 5 de Mayo de 2010. La actora por su parte estará obligada a devolver los títulos con los rendimientos percibidos vigente el contrato: 13.753,43 euros por parte de Don Carmelo y Doña Mónica , de 3.437,35 euros por Don Benigno y de 3.438,35 euros por Don Pedro Jesús .

3.- Se imponen las costes a la parte demandada.

III.- Respecto la demanda interpuesta por Doña María Fuencisla Martínez Minguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Carmelo , en su propio nombre y en el de su esposa DOÑA Mónica contra BANKIA S.A por las participaciones preferentes se desestima la misma, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 17 de abril de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de septiembre de 2017 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada, únicamente en cuanto se opongan a los siguientes.



SEGUNDO.- Por don Carmelo y doña Mónica , quienes además actúan en nombre y representación de sus hijos don Benigno y don Pedro Jesús , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de los de Alcobendas , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquellos contra Bankia S.A. en reclamación de que se acordase la nulidad (anulabilidad) de las órdenes de compra de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y acciones de Bankia S.A. con condena a la entidad demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 499.995 € más los intereses legales correspondientes, acordando: la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro, y la restitución o compensación de los dividendos que se hayan podido percibir; la restitución por parte de la demandante de las acciones de Bankia S.A. percibidas en sustitución de las participaciones preferentes y de las acciones suscritas o, en caso de venta de las mismas, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta; y la restitución por parte de la demandante del exceso de liquidez abonado en sus cuentas en fecha 23 de mayo de 2013 como consecuencia del canje obligatorio de preferentes y subordinadas que asciende el importe de 1585,12 € más intereses legales, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada; y, con carácter subsidiario, que se condenase a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a los demandantes por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales ascendiendo la misma a los importes satisfechos por las órdenes de suscripción, que asciende a 499.995 €, más los intereses legales desde la fecha correspondiente, todo ello considerando en que los demandantes sin estudios ni conocimientos financieros, suscribieron confiando en personal de la entidad demandada, en el caso de don Carmelo , 1500 participaciones preferentes, por un valor nominal de 150.000 €, el 26 de mayo de 2009; y don Carmelo y sus dos hijos, 150 obligaciones subordinadas, por un importe nominal global de 150.000 €, el 5 de mayo de 2010, además de ser titulares conjuntamente de 53.332,66 acciones de Bankia S.A. adquiridas con el importe total de 200.000 € en la Oferta Pública de Venta que se llevó a cabo en julio de 2011, desconociendo la situación económica real de la demandada así como las características y riesgos de los productos contratados, sobre lo que no fueron debidamente informados. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de la prueba e incumplimiento por la demandada del deber de información. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.



TERCERO.- Se circunscribe el único motivo impugnatorio del presente recurso al contrato de adquisición de 1500 participaciones preferentes de Bankia, por un valor nominal de 150.000 €, que tuvo lugar en el año 2009 (fecha valor 07/07/2009), por los demandantes don Carmelo y doña Mónica .

Contrato que los citados demandantes interesan sea anulado por concurrir en ellos error por falta de información por la demandada y por inexistencia de conocimientos financieros por parte de los adquirentes.

Pretensión que ha sido desestimada en primera instancia apreciando que dicho error resulta incompatible con el contrato de asesoramiento firmado por el demandante con Altae, entidad perteneciente a la red comercial de Bankia.

Ante dicho pronunciamiento es doctrina reiterada de este tribunal seguida, entre otras, por la sentencia de 5 de mayo de 2017 (Recurso 968/2016 ) que, como hemos declarado repetidamente al pronunciarnos, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2016 (Recurso 343/2016 ), nos remitimos a la jurisprudencia seguida por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citaban, según la cual '(...) Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el Banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

Partiendo de tales hechos, declarados por los demandantes y no desvirtuados por ningún otro medio de prueba propuesto de contrario, resulta de aplicación la doctrina seguida por este tribunal en numerosas sentencias, la última de fecha 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente: Sr. de Bustos Gómez- Rico) según la cual '(...) Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente: a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata , al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

(...) Al respecto es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, recientemente, por la de STS (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 y las de 7 y 8 de julio de 2014 y STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , que esta Sección ha seguido, entre nuestras sentencias más recientes, en la de 16 de marzo 2015 (Recurso 145/2014 ) según la cual, tras reiterar que en productos complejos como el que nos ocupa resulta exigible al Banco, no sólo de transparencia, sino de una especial protección a la clientela ofreciendo información sobre los riesgos que asume, etc., declaró que '(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por... en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' .

En la misma línea argumental se pronuncia la antedicha STS de 16 de septiembre de 2015 cuando, examinando el error vicio de consentimiento en los contratos de inversión, reitera que '(...)8.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales' (...) 9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

(...) 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Y concluye que '(...) 12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa' .

Doctrina seguida más recientemente en las SSTS de 9 , 10 y 16 de diciembre de 2015 , 25 de febrero de 2016 y 4 de julio de 2017 así como en las que en ellas se citan y que resulta plenamente aplicable al presente caso en el que, pese al contrato de asesoramiento con Altae, no cabe ignorar que se trata de una entidad dependiente de la propia mercantil demandada cuyo empleado, don Carlos María , reconoció en el curso de su interrogatorio como testigo que el demandante presentaba un perfil de riesgo conservador careciendo de conocimiento financiero; que ellos mismos carecían de formación específica para vender preferentes y que su asesoramiento consistía en explicarles el producto según folleto, lo que resulta insuficiente para conocer la verdadera naturaleza del producto contratado y el riesgo que con ello asumían los compradores; y que tampoco recordaba si les informo sobre la bajada de rating de Bankia. En el mismo sentido don Juan Luis , que había sido director de la sucursal de Bankia a la que acudieron los demandantes tras ser agraciados con el premio de la primitiva, no ocultó la relación existente entre la demandada y Altae, llegando en ocasiones a remitirles documentos para que los demandantes los firmasen en la oficina . Asimismo reconoció que los demandantes no tenían criterio para decidir y que eran de perfil conservador de modo que preferían ganar poco pero estar tranquilos en cuanto a sus inversiones.

Como consecuencia de lo anterior, de la prueba practicada no resulta acreditado que la información previa a la contratación de las participaciones preferentes adquiridas por los demandantes fuese suficiente para que los mismos pudiesen conocer suficientemente la naturaleza de las participaciones preferentes ni los riesgos que implicaba su contratación, considerando su edad y que no se ha probado que tuviese conocimientos financieros.

Por cuanto antecede sólo cabe estimar el presente recurso y revocar la sentencia de primera instancia estimando la demanda origen de estas actuaciones declarando la nulidad de los contratos relacionados en aquella con base en lo dispuesto por el art. 1300 del Código Civil . Declaración que comporta las consecuencias previstas en el art. 1303 del mismo Cuerpo Legal , esto es, la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, según tenemos reiteradamente declarado y es doctrina jurisprudencial seguida, entre las últimas, por la STS de 11 de julio de 2017 .

Como consecuencia de lo anterior, en cuanto ello supone la estimación total de la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas causadas en primera estancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Carmelo y doña Mónica , quienes además actúan en nombre y representación de sus hijos don Benigno y don Pedro Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Alcobendas , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1468/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda origen de estas actuaciones declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, condenando a la demandada, además de lo contenido en la sentencia contra la que se recurre, a abonar a la parte actora el importe de las participaciones preferentes, con el interés legal desde el 7 de julio de 2009, y con las mismas consecuencias que para los restantes productos contratados se recogen en la sentencia de primera instancia, imponiendo a la demandada las costas causadas en aquella instancia y sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe