Sentencia CIVIL Nº 377/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 602/2015 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 138/2011.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 602/2015.
S E N T E N C I A Nº 377/2017
En la ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
138/2011, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, interpuesto por Cerro
del Pilar S.C., demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador
don Antonio Castillo Lorenzo, defendida por el letrado sr. Llamas Saavedra. Es parte recurrida Desarrollos
Empresariales Nápoles S.L., demandante en la instancia que comprece en esta alzada representada por el
procurador don Pablo Abalos Guirado, defendida opor el letrado sr. Abalos Nuevo. La codemandada Tasegon
Calasol S.L., rebelde en la instancia, no se ha personado en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia el 5 de febrero de 2014 , en el procedimiento ordinario 138/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Huéscar Durán en nombre y representación de Desarrollos Empresariales Nápoles, S.L., CONDENO a Cerro del Pilar, S.C., y Tosegón Calasol, S.L., a abonar a la actora la suma de 738.876,85 euros incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde el 2 de septiembre de 2010 con imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la codemandada Cerro del Pilar S.C., y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la entidad codemandada, Cerro del Pilar S.C., recurso de apelación frente a la sentencia dictada en su contra, y frente a Tasegón Calosol S.L., condenando a las mismas al pago a Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. de 738.876,85 euros, alegando los motivos siguientes: 1º) excepción de falta de jurisdicción, por corresponder el conocimiento de la cuestión controvertida a los juzgados de lo contencioso-administrativo. 2º) Infracción de normas o garantías procesales, incongruencia omisiva y falta de motivación, al no resolver todos los motivos de oposición esgrimidos en su día, en concreto, omite cualquier referencia a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y al previo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Mijas de la obligación de recoger en la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector SUB C6A 'Cerro del Pilar' la tipología edificatoria convenida, que le exonera del pago asumido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.110.2 y 1.124 del Código Civil . 3º) Falta de legitimación activa de desarrollos Empresariales Nápoles S.L.

4º) Condición suspensiva de la que dependía el Convenio Urbanístico (estipulaciones tercera y sexta). 5º) Inexigibilidad de la cantidad reclamada, ante el previo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Mijas. 6º) Ineficacia de la cesión de la deuda, por carecer la junta de Compensación cedente de personalidad jurídica.

7º) Dudas de hecho y de derecho que excluyen la imposición de costas.

La entidad demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los hechos relevantes a los efectos de la resolución del recurso pueden resumirse del modo siguiente: I.- El 23 de noviembre de 2006, las entidades Tasegón Calasol S.L. y Cerro del Pilar S.C. firmaron con el Excmo. Ayuntamiento de Mijas para la innovación del Plan General de Ordenación Urbanística, referido al Sector SUP C-6-A, hoy denominado SC-1, cuyo objeto era modificar las características urbanísticas de dicho Sector, comprometiéndose 'el particular', entre otras obligaciones, a contribuir con 738.876,85 euros, equivalente al 50% del coste de la ampliación del vial estructurante que discurre al Norte del Sector, junto con el Sector Cortijo Colorado, debiendo abonar dicha cantidad al Sector Cortijo Colorado por haber sido quien ejecutó dicha ampliación, pago que debería realizarse en el plazo de 90 días desde la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector, que tuvo lugar en sesión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mijas de fecha 29 de diciembre de 2006, si bien el plazo no podía empezar a correr, al no poder ser aplicado en ese momento en Convenio Urbanístico, supeditado a su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento, que tuvo lugar el 30 de abril de 2010.

II.- Las obras de Urbanización fueron ejecutadas por Desarrollos Empresariales Nápoles S.L., en virtud de contrato de ejecución de obras concertado el 26 de noviembre de 2003 entre Andainver S.A. y ACS, Proyectos, Obras y Construcciones S.A. (subrogándose Desarrollos Empresariales Nápoles en la posición de Andainver S.A., en virtud de disolución de esta última por escisión y reparto de sus bienes derechos y obligaciones).

III.- En Consejo rector de la Junta de Compensación del Sector Colorado, en sesión celebrada el 2 de agosto de 2010, reconoció adeudar a Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. la suma de 738.876,85 euros, correspondiente al 50% del coste total de ampliación del vial, cediendo a dicha entidad la deuda que mantenía con Tasegón Calasol S.L. y Cerro del Pilar S.C., por el mismo importe, otorgando escritura de cesión de dicho crédito el 27 de octubre de 2010.

IV.- Al resultar infructuosas las gestiones extrajudiciales de pago, Desarrollos Empresariales Nápoles S.L.formuló demanda de juicio ordinario frente a Tasegón Calasol S.L. y Cerro del Pilar S.C., en reclamación de la referida suma de 738.876,85 euros, demanda que fue turnada al juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, quedando registrado con el número 138/2011 .

V.- Cerro del Pilar S.C. se personó en el procedimiento formulando declinatoria de jurisdicción, por considerar que las cuestiones derivadas del cumplimiento del convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Mijas tienen carácter administrativo, debiendo ser promovidas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, declinatoria que fue desestimada por auto de 28 de diciembre de 2011, e interpuesto recurso de reposición por la demandada, fue desestimado por auto de 25 de abril de 2013, contestando a la demanda, articulando las excepciones de falta de jurisdicción, falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario, y respecto del fondo de la cuestión controvertida se opuso a la demanda, alegando que el convenio urbanísyico no era exigible, incumplimiento por parte del Ayuntamiento y denuncia del convenio con anterioridad a la cesión del derecho a la demandante e ineficacia de dicha cesión.

VI.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia el 5 de febrero de 2014 , en la que, tras analizar y rechazar la falta de legitimación activa (fundamento de derecho segundo), interpreta el convenio urbanístico en el fundamento de derecho tercero, para dilucidar si, como sostenía la hoy recurrente, la obligación de contribuir a los costes de urbanización estaba supeditada a una condición suspensiva no cumplida, concluyendo en el punto 6º) lo siguiente: ' Por último, cuanto se dice es coherente con la propia figura y naturaleza del convenio urbanístico pues, si bien en su conclusión existen ciertas notas comunes con los contratos, no puede ser ajeno al carácter público de su objeto y al interés general que revisten las actuaciones que en él se contemplan, las cuales vienen determinadas en su contenido por las prescripciones legales. Y, de este modo, la interpretación de esa específica cláusula debe ser conforme con el sentido de la legalidad urbanística que impone a los propietarios de cada unidad de ejecución la obligación de contribuir a los costes de urbanización correspondientes, entre otros, las obras de vialidad (art. 113.1 LOUA), y ello como deber que se '... impone legalmente a la propiedad del suelo ...'; el convenio urbanístico suscrito, pues, ha de ser interpretado desde esta perspectiva pues se trata de un instrumento en el que la Administración y el o los particulares implicados en el proceso urbanizador deciden de común acuerdo los '... términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen ...', de donde se deduce que la interpretación del acuerdo ha de ser conforme a las prescripciones que imponen, como carga legal asociada a la propiedad del suelo (no susceptible, por tanto, de alteración mediante pacto por no ser acorde al interés público definido por la Ley), el reparto equitativo de las cargas urbanísticas. Nuevamente, pues, se ha de concluir que carece de sentido suspender la obligación de pago en la proporción correspondiente de los costes del proceso urbanizador relativo a actuaciones ya ejecutadas '.

En el fundamento de derecho cuarto analiza el motivo subsidiario de oposición: la reducción de la cantidad objeto de condena a la proporción que le corresponde en la propiedad del sector, rechazándolo por los siguientes motivos: ' Finalmente, de forma subsidiaria entiende la demandada que debería ser condenada únicamente al pago de la proporción que les corresponde en la propiedad del sector, pues, si bien son los mayoritarios, existen con idéntica obligación de contribuir. Y ahí, de nuevo, surge la utilidad del convenio urbanístico como instrumento que facilita la actividad urbanizadora. Sin perjuicio de que conforme al art. 113 LOUA puedan las demandadas repetir contra los restantes propietarios del sector por la parte que les corresponda en los costes de la ejecución del vial, el compromiso de pago lo asumieron ellas frente al Ayto. y al tercero favorecido por la estipulación. En este aspecto, el esquema de funcionamiento ya explicado más arriba a propósito del art.

1257 C.c . impide oponer tal circunstancia a la actora, lo cual conduce a la estimación total de la demanda'.



TERCERO .- Los dos primeros motivos del recurso denuncian infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC ), e incongruencia omisiva, que han de ser resuelto con carácter previo a los motivos de fondo.

1.- Incompetencia de jurisdicción.

La recurrente formuló, con carácter previo a la contestación a la demanda, declinatoria de jurisdicción, alegando que el conocimiento de la demanda correspondía a los tribunales del orden contencioso administrativo, por versar sobre interpretación y aplicación del Convenio urbanístico suscrito en su día con el Excmo. Ayuntamiento de Mijas.

El juzgador de instancia, tras tramitar la declinatoria conforme a lo dispuesto en el art. 65 LEC , dictó auto el 28 de diciembre de 2011 rechazándola por las razones expuestas en su fundamento de derecho único, que la Sala da por reproducidas por ser ajustadas a derecho, y es que, ciertamente, la acción ejercitada lo es entre particulares, pues en virtud de la estipulación a favor de tercero la demandante reclama el pago del 50% del coste de ampliación de un vial, conforme a lo pactado en el convenio urbanístico, obras que ejecutó aquella, cuestión que es de derecho civil, sustraída por tanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues el art. 9.4 LOPJ atribuye a la misma el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo,con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el art. 82 de la Constitución española , de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, del personal a su servicio y de las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas. Es decir, se trata de procedimientos en los que, al menos una de las partes es la Administración pública, en ningún caso las cuestiones de derecho privado suscitadas entre particulares, y es que la interpretación del convenio puede constituir, como acertadamente razona el juzgador, una cuestión prejudicial que sirva de antecedente lógico a la resolución del litigio ( art. 42 LEC ), pero no justifica la atribución de la competencia al orden contencioso-administrativo, por no ser parte la Administración Pública ni pretender el presente procedimiento un control de la legalidad de los actos propios de la misma, a los efectos previstos en los artículos 1.3 y 25 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para lo que, efectivamente, no es competente la jurisdicción civil, por lo que el pronunciamiento que rechaza la declinatoria planteada, que ahora se confirma, no vulnera el derecho de defensa de la recurrente consagrado por el art. 24 de la Constitución española , pues no existe obstáculo alguno, más allá de su propia inactividad, que le impida acudir a aquella jurisdicción para plantear cualquier cuestión sobre aplicación y/o interpretación del Convenio Urbanístico, cuestión que es ajena a la reclamación formulada por la demandante, basada en el art. 1.257, párrafo segundo, del Código Civil , razones suficientes para desestimar el motivo del recurso.

2.- Incongruencia omisiva. Falta de motivación.

Denuncia la recurrente dichas infracciones procesales al no pronunciarse el juzgador de instancia sobre dos cuestiones planteadas en la contestación a la demanda: falta de litisconsorcio pasivo necesario y previo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Mijas de las obligaciones asumidas en el convenio urbanístico del que deriva la reclamación formulada por Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. (incongruencia omisiva).

Expone la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002 , que es doctrina reiterada y absolutamente constante la que establece, como principio general, que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Igualmente, dicha doctrina implica que los pronunciamientos del fallo han de dejar resueltos todos los extremos debatidos, pues la congruencia va referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2009 , 'Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/1992, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/1992, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1999 ). Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamenten, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ); en el mismo sentido se manifiestan las SSTS de 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2007 ). La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional, no arbitraria, y que no incurra en un error patente, pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho ( STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 ).

Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, no incurre la sentencia, contrariamente a lo alegado por la recurrente, ni en incongruencia omisiva ni en falta de motivación, pues como reconoce en su escrito del recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue resuelta por el juzgador en la audiencia previa, al tratarse de una circunstancia que impide la válida prosecución y término del proceso, en los términos previstos en el art. 416.1 LEC , compartiendo la Sala los argumentos vertidos para su rechazo, pues ninguna pretensión se deduce, ni contra el Ayuntamiento de Mijas ni contra otros propietarios del Sector, pues respecto de estos últimos lo que solicitaba la recurrente en la contestación a la demanda era el reparto de la cantidad reclamada en las respectivas proporciones, lo que no exige la presencia en el procedimiento de dichos terceros, independientemente de que, de estimarse dicho motivo de oposición, la deuda pudiera minorarse, pero en cualquier caso el juzgador de instancia da respuesta en el fundamento de derecho cuarto, como también ha dado respuesta al posible previo incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Mijas que justificaría el impago de la cantidad reclamada (último párrafo del fundamento de derecho segundo), razonamientos con los que la recurrente puede discrepar (de hecho, el motivo es reproducido como cuestión de fondo), pero que no integran infracción procesal.

Las razones expuestas implican rechazar el motivo del recurso.



CUARTO .- Los motivos de fondo son reiteración de los que la se esgrimieron en la instancia para la oposición a la demanda, a los que el juzgador de instancia ha dado cumplida respuesta, lo que permite anticipar su rechazo.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, - material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la Sala en virtud de la facultad revisora que expresamente atribuye el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación, nos lleva a concluir que el juzgador de instancia ha aplicado de forma correcta la doctrina sobre la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valorando de forma pormenorizada la propuesta a instancia de las partes y extrayendo unas conclusiones que compartimos plenamente.

No obstante, para dar respuesta a los motivos del recurso, hemos de hacer una serie de precisiones.

A) Falta de legitimación activa.

Reitera la recurrente que la entidad demandante carece de legitimación (ad causam) para la reclamación formulada, por entender que corresponde al Ayuntamiento de Mijas, argumento que decae desde el momento en que la acción ejercitada lo es en virtud de la cesión de la deuda que la Junta de Compensación del Sector Cortijo Colorado ostentaba frente a Cerro del Pilar S.C. y Tasegón Calasol S.L., aprobada en sesión celebrada el 2 de agosto de 2010 y elevada a escritura pública otorgada el 27 de octubre del mismo año, tratándose de una estipulación a favor de tercero incluida el Convenio Urbanístico concertado el 23 de noviembre de 2006, y en tal particular, el juzgador de instancia analiza, a los efectos prejudiciales, el referido Convenio y la posterior aprobación por el pleno en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, concluyendo lo siguiente: ' Ello así, tanto la firma del convenio como su posterior aprobación por el pleno (materia que se aborda con carácter prejudicial al amparo del art. 42 L.E.C .) constituyen actos administrativos -art. 30.2 LOUA- adoptados por una Administración en el ejercicio de su potestad cuyos medios de impugnación la parte sobradamente conoce, pues los ha invocado en este procedimiento con reiteración. Es decir, mientras el convenio y el acto administrativo que lo aprueba (y que según su cláusula sexta, constituía condición necesaria de su eficacia) no hayan sido declarados contrarios al ordenamiento jurídico por la jurisdicción contenciosa la simple denuncia de la demandada es irrelevante frente a un acto que, no revocado por su cauce adecuado, es válido y produce todos sus efectos ( art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Y esta revocación, ni siquiera la impugnación, es lo único que no consta. El convenio es, pues, válido y eficaz y sus efectos quedan sometidos al transcurso de los plazos y producción de condiciones que él mismo determina y que abordamos a continuación'.

Tampoco puede acogerse la falta de legitimación activa por falta de personalidad de la Junta de Compensación, argumento que fue esgrimido en la instancia por no estar inscrita en el registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras -requisito que consta cumplido mediante la prueba practicada-, si bien la recurrente lo modifica introduciendo otros argumentos que constituyen hechos nuevos: la disolución de la Junta de Compensación, la nulidad del nombramiento del presidente y la no inclusión de la deuda en el acuerdo de disolución, que no pueden ser analizados en esta alzada, pues el principio de preclusión impide que puedan ser introducidos con posterioridad cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, por contravenir tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe la indefensión ( artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española ), debiendo recordarse que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , con cita en la de 21 de abril de 1992 , ' es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación -en este caso en el trámite escrito de formalización que sustituye al anterior-, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho «pendente apellatione, nihil innovetur», y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado '.

No obstante, para dar respuesta a los motivos, debemos indicar lo siguiente: a) el acuerdo de disolución de la Junta de Compensación, de fecha 18 de septiembre de 2007, no fue ratificado por el Ayuntamiento de Mijas; de hecho dicha Junta siguió operativa, hasta el punto de que la deuda fue cedida a la demandante en fecha muy posterior, y si concurrió algún defecto en el nombramiento del presidente, debió alegarse en la instancia para su posible subsanación, caso de ser posible, o en su caso, pudo la demandada recurrente instar la nulidad del contrato de cesión de la deuda por vía reconvencional si lo consideraba ineficaz por dicho motivo, lo que tampoco hizo, por lo que su formulación en el recurso resulta extemporánea.

B) Condición suspensiva.

Argumenta la recurrente que no se dio la condición suspensiva de la que se hizo depender la eficacia del Convenio Urbanístico, consistente en la aprobación definitiva del PGOU de Mijas, lo que hace inexigible la deuda.

El juzgador de instancia da respuesta a dicho argumento en el extenso fundamento de derecho tercero -tras llevar a cabo una tarea interpretativa de las estipulaciones contenidas al respecto en el Convenio Urbanístico-, rechazándolo por los argumentos que desglosa seguidamente en seis puntos o apartados que la sala comparte plenamente, dándolos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, siquiera añadir que, en la cláusula 2ª.1, se pactó el pago en el plazo de 90 días desde la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector, que tuvo lugar en sesión celebrada el 29 de diciembre de 2006, si bien era precisa la aprobación por el Pleno del Ayuntamiento, producida en sesión celebrada el 30 de abril de 2010, sin que en ningún caso se supeditara la obligación de pago a la aprobación del PGOU, ni respondiera a una contraprestación de mejoras o beneficios derivados de la firma del Convenio, sino a razones de equidad y justicia, ya que los propietarios del sector colindante habían asumido la misma obligación por la construcción de un vial, por lo que las entidades demandadas debían, a su vez, contribuir a los costes en el porcentaje que les correspondía.

Las razones expuestas implican la desestimación del motivo analizado.

C) Incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Mijas de las obligaciones contraídas. 'Exceptio non adimpleti contractus'.

El requisito de previo cumplimiento del actor, consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, impide que alguna de las partes, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento a la otra parte contratante; de suerte que si alguna de la partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su obligación, sin haber cumplido previamente la suya o sin ofrecer su realización, podrá el demandado oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ).

Dicha excepción encuentra fundamento en el carácter bilateral del contrato, al generar obligaciones recíprocas o correlativas para cada una de los contratantes, funcionando el deber de prestación de cada una de las partes como equivalente o contravalor de la prestación contraria, lo que hace que, debiendo realizarse las prestaciones de uno y otro contratante simultáneamente, salvo disposición legal o estipulación contrarias, si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación sin ofrecer la realización de la suya, puede el demandado oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido; excepción que, carente de expresa regulación legal, viene comúnmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia al amparo de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil .

Paralelamente, se configura la excepción de cumplimiento irregular o contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), para el caso de que quien reclame el cumplimiento de la obligación haya a su vez incurrido en un defectuoso cumplimiento de su respectiva prestación, pues la especial estructura del contrato bilateral impide que alguna de las partes, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento a la otra parte contratante; de suerte que si la parte incumplidora, o cumplidora en forma defectuosa, pretende exigir de la otra el cumplimiento de su obligación, podrá esta última oponer alguna de las expresadas excepciones.

Es cierto, como alega la recurrente, que el juzgador de instancia no se ha pronunciado sobre ese supuesto incumplimiento, pero tampoco era necesario teniendo en cuenta que, al no haberse denunciado ante la jurisdicción contencioso-administrativa (que sería la competente), el convenio urbanístico es válido y eficaz, por lo que sus cláusulas vinculan a las partes contratantes, entre ellas, la contribución a los gastos del vial de acceso, del que se beneficiarán las viviendas construidas por las demandadas, sin que sea oponible al tercero que reclama en virtud de la cesión del crédito una excepción basada en sus relaciones con el Ayuntamiento de Cártama, el supuesto incumplimiento por parte del mismo de la tipología edificatoria convenida, que, como hemos dicho, ni tan siquiera se ha ejercitado ante la jurisdicción competente, por lo que decae el motivo analizado.

D) Ineficacia de la cesión de la deuda.

Alega la recurrente que la cesión de la deuda formalizada en escritura pública de 27 de octubre de 2010 es ineficaz, por no constar que la Junta de Compensación tuviera, en el momento de la cesión del crédito, la personalidad jurídica necesaria para llevar a cabo la misma, por no haber comunicado a los obligados, ni antes ni después de la cesión de la deuda, la aceptación que requiere el art. 1.257.2 del Código Civil (invoca erróneamente el art. 1.258.2), por no haber adquirido eficacia el convenio urbanístico en que se funda la obligación cedida al no haber sido cumplida la condición suspensiva a la que estaba sometida y por no corresponder el crédito, objeto de cesión, a una deuda vencida, líquida y exigible.

Todos los argumentos que integran el motivo, salvo el relativo a la aceptación exigida por el art. 1.257.2 del Código Civil , son reiteración de los ya analizados y resueltos, remitiéndonos a lo anteriormente expuesto para evitar reiteraciones innecesarias.

La alegación de la falta de comunicación a los obligados es rechazada por el juzgador de instancia, al resolver la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, con argumentos certeros y ajustados a derecho, que la sala comparte y debe por reproducidos, dada su contundencia y claridad meridiana.

Así, en los párrafos tercero y siguientes del fundamento de derecho segundo, razona el juzgador de instancia lo siguiente: ' Como primera reflexión, cabe destacar la cierta contradicción existente entre el primero y los restantes argumentos citados habida cuenta que los segundos parten de la premisa (en principio correcta) de una estipulación a favor de tercero válida y eficaz, pero ejercitada de forma incorrecta. Y por ello difícilmente puede sostenerse la existencia de tal estipulación (al amparo del art. 1257.2 C.c ., citado incluso en alguna ocasión por el demandado en su escrito rector) y afirmar a la vez la exclusiva legitimación del Ayto. para ejercitar acciones conforme al convenio con apoyo en el principio de relatividad de los contratos. La estipulación a favor de tercero, tal como la configura el art. 1257 C.c . a renglón seguido de aquél principio, precisamente otorga legitimación al tercero para exigir su cumplimiento lo cual diferencia esta figura de la simple prestación a tercera persona, que no le atribuye tal legitimación. Por tanto, calificando las partes de ese modo la estipulación 2.1 del contrato (particularmente, la demandada), no tiene sentido invocar la exclusiva legitimación municipal.

Descartado el primer motivo, la demandada parece afirmar que la Junta debió comunicar la aceptación a la propia obligada al pago (es decir, a Cerro del Pilar, S.C.), antes de la denuncia del convenio como presupuesto de la exigencia de cumplimiento. Otro tanto afirma respecto de la revocación, pues priva de eficacia a la estipulación en la medida en que ella misma, en tanto que obligada, la comunicó al Ayto. antes de que el convenio fuera aprobado definitivamente y de que la Junta cediera su crédito a la hoy demandante.

Este planteamiento -erróneo, se adelanta- exige una lectura cuidadosa del art. 1257.2 C.c ., a cuyo tenor: '...

si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada ...'. Se ha dicho que el Código contiene una regulación incompleta de la estipulación a favor de tercero, cuyos elementos personales no define claramente y de la que tan sólo regula la aceptación del tercero y la revocación, sin aclarar quién revoca. En este sentido, el esquema de la figura exige considerar primeramente las dos partes en el contrato, ligadas efectivamente por una relación ajena al tercero pero respecto al cual son el estipulante -que el código trata como el obligado frente al tercero, pues en su esquema es deudor del tercero y mediante la prestación salda su deuda- y el promitente, que al ejecutar la prestación a favor del tercero cumple con su propia obligación respecto del estipulante, con la única salvedad de que el pago aprovecha de forma inmediata al tercero y mediata el estipulante, que es su contraparte. Por ello es cuestión pacífica en doctrina y jurisprudencia que cuando el Código cita la comunicación de la aceptación al obligado se refiere a la que el tercero dirige al estipulante, obligado frente a él, y por ello cobra sentido la exigencia de la aceptación: el tercero debe decidir si la prestación que le ofrece el estipulante en su propia relación contractual (a la que es ajeno, salvo para recibirla) cumple con los requisitos objetivos del pago en la suya propia (prestación completa, idéntica e idónea, arts. 1166 y ss. C.c .) de modo que, comunicada esta aceptación al estipulante, cumple el promitente con éste último si satisface la prestación al tercero... salvo que haya sido revocada, obviamente, por el estipulante, pero jamás por el promitente. En definitiva, el promitente no tiene más función que la de cumplir la prestación pactada pero de él, ni mucho menos de su voluntad expresada en forma de revocación, puede depender la eficacia de la prestación pactada a favor del tercero, pues respecto de él -promitente- es simplemente eso, prestación que ha de cumplir, lo que no puede quedar a su arbitrio ( art. 1256 C.c .).

Así, el esquema de la estipulación a favor de tercero lo aclara de forma más afortunada que la precedente la Sentencia de 5 de enero de 2001, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , ponente Ilmo.

Sr. Carril Pan (referencia Aranzadi JUR 2001131668) , a cuyo criterio: '... Esa estipulación, por otro lado, tiene un requisito de exigibilidad para el tercero beneficiario, que es que acepte la estipulación antes de que la misma sea revocada, no por el obligado a cumplirla, pues entonces no existiría obligatoriedad en su realización chocando con lo dispuesto en el art. 1256, sino por la parte contraria, denominada estipulante por la doctrina, aceptación que carece de forma determinada, puede ser expresa o táctica, pero que, en todo caso, ha de ser comunicada oportunamente, señalando el T. S. que no se trata de una verdadera aceptación ni de una ratificación sino de una adhesión elevada por la ley a la categoría de requisito indispensable para que exista el derecho del tercero, que por esa aceptación se convierte en acreedor directo del promitente, considerando la doctrina que la acción que el tercero entabla contra ese promitente en reclamación de la prestación hace los efectos de la aceptación expresa ...'.

Conclusión evidente de lo anterior es la desestimación del defecto de legitimación alegado, pues ni la Junta o su cesionario debían comunicar nada a la demandada ni mucho menos ésta última disponía del poder de revocar la estipulación, cosa que sólo estaba al alcance del Ayto. (estipulante) y que, evidentemente, no ha hecho. Lo que sí consta es la comunicación del tercero o su cesionario (nadie impugna la eficacia de la cesión como acto) de la aceptación al Ayto., y ello resulta del mismo informe de 12 de agosto de 2009 que la demandada invoca como prueba de lo contrario pues, pudiendo revestir la aceptación cualquier forma, con la sentencia citada (que excluye que se trate de una aceptación o ratificación, bastando la mera adhesión), es obvio que la pretensión de cobro expresada por Andainver al Ayto., en acto que después ratificaría por actos concluyentes la propia Junta al ceder el crédito a su sucesora, Desarrollos Empresariales Nápoles, S.L., reviste suficiente eficacia a este respecto: el Ayto. conoce la aceptación de quien hoy es el titular del crédito.

Baste añadir, por último, para terminar de rechazar cualquier efecto a la comunicación de 28 de julio de 2010 (de denuncia del convenio, en la terminología de la demandada, documento nº 2 de la contestación) que ésta se produjo después de su aprobación en pleno municipal el 30 de abril de 2010. Ello así, tanto la firma del convenio como su posterior aprobación por el pleno (materia que se aborda con carácter prejudicial al amparo del art. 42 L.E.C .) constituyen actos administrativos -art. 30.2 LOUA- adoptados por una Administración en el ejercicio de su potestad cuyos medios de impugnación la parte sobradamente conoce, pues los ha invocado en este procedimiento con reiteración. Es decir, mientras el convenio y el acto administrativo que lo aprueba (y que según su cláusula sexta, constituía condición necesaria de su eficacia) no hayan sido declarados contrarios al ordenamiento jurídico por la jurisdicción contenciosa la simple denuncia de la demandada es irrelevante frente a un acto que, no revocado por su cauce adecuado, es válido y produce todos sus efectos ( art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Y esta revocación, ni siquiera la impugnación, es lo único que no consta. El convenio es, pues, válido y eficaz y sus efectos quedan sometidos al transcurso de los plazos y producción de condiciones que él mismo determina y que abordamos a continuación' .

En definitiva, la demandante cumplió con el requisito de la notificación de la aceptación, dirigida al al estipulante (el Ayuntamiento de Cártama), no siendo precisa la comunicación al promitente (los demandados), a lo que debe añadirse que las obras ya estaban ejecutadas, por lo que surge la obligación por parte del demandado del pago del 50% a que se comprometió frente al Ayuntamiento de Cártama.

E) Dudas de hecho y de derecho.

Alega el recurrente que las costas de la primera instancia no deben serle impuestas, dadas las dudas, de hecho y de derecho, que plantea la cuestión controvertida.

Misma suerte desestimatoria merece el motivo.

El art. 394.1 de la LEC incluye un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre 'las dudas de hecho'. Así en la reciente sentencia de 9 de marzo de 2017 , interpretamos dicho concepto jurídico con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y e) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006 ), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006 ).

En el presente supuesto no se presenta ninguna duda de hecho o de derecho. La demandada y ahora recurrente ha ejercitado su legítimo derecho de defensa, alegando en la instancia los motivos por los que consideraba no debía abonar la deuda reclamada, sin que ninguno de ellos permita concluir que la cuestión controvertida se presentaba como dudosa, ni desde el punto de vista fáctico ni desde el jurídico; de hecho el juzgador aplica el principio del vencimiento objetivo (fundamento de derecho cuarto 'in fine'), criterio que comparte la sala.

En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponr a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir. ( Disposición Adicional Décimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio Castillo Lorenzo, en nombre y representación de Cerro del Pilar S.C., frente a la sentencia dictada el 5 de febrero de 2014 por la Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola , en el procedimiento ordinario 138/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, doy fe.