Sentencia CIVIL Nº 377/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 675/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/007801

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0007801

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 675/2016 - L

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 293/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASEMAS, Oscar , Victorio y OBRINOR OBRAS INMOBILIARIAS DEL NORTE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ, CESAR LOPEZ LOPEZ, CESAR LOPEZ LOPEZ y EMILIO JOSE APARICIO SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. BARRIO000 NUM000 Y NUM001 DE GALDAKAO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO NOVAL VILLODAS

S E N T E N C I A Nº 377/2017

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos deP. ORDINARIO Nº 293/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes:

D. Victorio , D. Oscar Y ASEMAS que se oponen al recurso de Obrinor, Obras Inmobiliarias del Norte, S.L., representadas por la Procuradora Sra Paula Basterreche Arcocha. y dirigida por el Letrado Sr. Cesar López López.

YOBRINOR, OBRAS INMOBILIARIAS DEL NORTE, S.L., representada por la Procuradora Sra. Fraga Areitio y dirigida por el Letrado Sr. Emilio Aparicio Santamaría.

Como parte recurridas:

C.P. BARRIO000 , NUM000 Y NUM001 DE GALDAKAO,que se opone a ambos recursos de contrario, representada por el Procurador Sr. Joseé Antonio Hernández Uribarri y dirigido por el Letrado Sr. Fernando Noval Villodas.

MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA (MUSAAT) Y D. Cesareo que no se oponen/no impugnan.

YGESTORIA INMOBILIARIA LEGOTAS, S.L., en situación procesal de rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de junio de 2016 es del tenor lilteral siguiente:

'FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Hernández Uribarri en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del BARRIO000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Galdakao (Bizkaia) contra GESTORIA INMOBILIARIA LEGOTAS, S.L., OBRINOR OBRAS INMOBILIARIAS DEL NORTE, S.L., D. Victorio , D. Oscar y ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES (ASEMAS),debo condenar y condenoa los citados demandados:

1º) a que, solidariamente, ejecuten a su costa las obras de reparación necesarias para la total subsanación y eliminación de los vicios y defectos constructivos existentes en el edificio propiedad de la actora que se especifican en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, y de los daños producidos como consecuencia de ellos; sirviendo de base a esta ejecución, por lo que respecta a las filtraciones a través de los muros de contención Sur y Este, las soluciones técnicas indicadas por el perito D. Horacio en el informe acompañado a la demanda como documento nº 19, y por lo que respecta a las filtraciones a través de la junta de dilatación del forjado del techo de la planta de sótano primero, las indicadas por el perito Sr. Olegario en su dictamen pericial.

2º) a que, con carácter solidario, abonen a la parte actora las costas del procedimiento.

Y asimismo, que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Hernández Uribarri en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del BARRIO000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Galdakao (Bizkaia) contra D. Cesareo y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA (MUSAAT),debo absolver y absuelvoa los demandados D. Cesareo y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA (MUSAAT) de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de sus costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación delas demandadasse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 675/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaoDª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo establecido en el art. 17 de la LOE , y de los preceptos del C.c.reguladores de la responsabilidad contractual, se solicitaba en la demanda la condena de los demandados, Promotora, Constructora, Aparejadores y Arquitectos (y las Aseguradoras de estos dos últimos), en el grado de responsabilidad que se determinara, o solidariamente entre ellos, a llevar a cabo las obras de reparación íntegra de los vicios y defectos, que se relataban en el hecho noveno de la demanda, y de los daños que se produjeron como consecuencia de ellos.

La sentencia recurrida estima acreditados defectos constructivos consistentes en humedades por filtración de agua en los dos plantas del sótano destinadas a garaje, concluyendo que la entrada de agua tiene lugar a través de los muros de contención de los linderos Sur y Este, y a través del forjado del techo de la planta del sótano primero.

Condena solidariamente a: 1) Constructora y Promotora, por la deficiente ejecución del muro de bataches, y por defecto de ausencia de sellado de la junta de dilatación; y 2 ) a los Arquitectos por no haber contemplado u ordenado la adopción de medidas para impedir la penetración de agua en los garajes; debiendo repararse las filtraciones a través de los muros, con las soluciones técnicas indicadas por el perito S. Horacio ; y las filtraciones a través de la junta de dilatación del forjado del techo, con las indicadas por el perito Sr. Olegario .

Absuelve al aparejador.

Condenando a los demandados condenados, al pago de las costas, al apreciarse una estimación sustancial de la demanda, y condenando a la actora al pago de las costas de los demandados absueltos.

Interponen recurso de Apelación los Arquitectos y su Cía. Aseguradora, y también la constructora.

Los primeros interesan la revocación parcial de la sentencia en los siguientes términos:

- En cuanto a las soluciones de reparación en los dos muros Sur y Este, que se deberá estar a la implementación del primero de los sistemas contemplados por el Sr. Horacio o el mismo si teme pero mejorado del Sr. Olegario . De no admitirse lo anterior, y con exclusión de este sistema primero que no se acumulará, se esté a condenar a los demandados a ejecutar la segunda solución del trasdosado del Sr. Horacio . En ambos supuesto sin actuación alguna en cuanto a la colocación de un nuevo sistema de bombeo, ni intervención alguna en los pases de conducciones y foso de ascensores.

- En cuanto las costas que cada parte correrá con las suyas en base a los razonamientos expuesto.

La constructora, Obrinor, se interesa igualmente la revocación parcial de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1. Respecto a la declaración de responsabilidad de Obrinor, Obras Inmobiliarias del Norte, S.L.:

A) En lo referente a las filtraciones por la entrada de los muros:

a. Con carácter principal, la absolución de mi mandante de la responsabilidad por las deficiencias consignadas en el Fundamento de Derecho Segundo referidas a las entradas de agua por los muros de contención de los linderos Sur y Este, sin perjuicio de que, como hemos dejado dicho, se reparen por Obrinor los tres anclajes que han fallado en el muro Sur.

b. Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, se límite la responsabilidad solidaria de OBRINOR, Obras Inmobiliarias del Norte, S.L. a las deficiencias detectadas en el muro de contención con lindero SUR y únicamente en lo que al sellado o impermeabilización se refiere, esto es, con expresa absolución de tener que acometer, llegado el caso, la ejecución de un muro trasdosado, pues es evidente que la inexistencia de éste es achacable, única y exclusivamente, a los Arquitectos codemandados.

c. Y, finalmente, para el supuesto de que no se estimase ninguna de las anteriores pretensiones, se absuelva expresamente a mi mandante de tener que acometer el muro trasdosado, pues resulta obvio que la inexistencia del mismo obedece, en exclusiva, a la esfera de la responsabilidad de los Arquitectos codemandados.

B) En lo referente a la filtración a través de la junta de dilatación del forjado de techo de la planta de sótano primero:

a. Procede la revocación de la condena solidaria, atendiendo a que el defecto de sellado es unicamente imputable a los proyectistas.

2.- Respecto a la forma de ejecutarse las reparaciones:

a).- Se revoque el pronunciamiento de la instancia y, en su lugar, se acuerde la forma y modo dispuesto en el apartado del Informe Pericial del Sr. Horacio denominado sellado existente, con expresa exclusión de cualquier reparación consistente en el picado o sellado de los tubos de saneamiento y fosos de ascensor, así como trasdosado del muro.

b).-Subsidiariamente, se acuerde limitar la obligación de hacer de mi mandante a la propuesta denominada 'sellado existente', esto es, que se le absuelva expresamente,por no entrar dentro de su esfera de responsabilidad, de la ejecución de una cámara bufa trasdosada al perímetro existente así como de la ejecución de un canal perimetral, con todas las actuaciones que para ello disponen los Informes periciales del Sr. Horacio y del Sr. Olegario .

3.- Respecto a la condena en costas en la instancia:

a) Revocar la misma por no encontrarnos ante un supuesto de estimación sustancial, sino de estimación parcial y, en consecuencia, acordar el pronunciamiento dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .

Abordaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la Constructora, que en su primer motivo de recurso, impugna el pronunciamiento que le ha considerado responsable de los defectos constructivos aparecidos, en el garaje de la parte actora.

SEGUNDO.-De la responsabilidad de la Constructora.

Se sostiene por la Constructora que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración del resultado de la prueba, al estimarle responsable de los defectos de ejecución, en base a las conclusiones de la pericial de la parte actora.

En lo que se refiere a las filtraciones detectadas a través de los muros de contención de los linderos Sur y Este, afirma que la valoración es incongruente por cuanto que no se puede afirmar que no se cumple la función de estanqueidad en el sótano, y a la vez afirmar que nos encontramos ante entradas de agua puntuales, hecho que es cierto, y que no tiene otro origen que la falta de estanqueidad propia de los muros ejecutados por bataches.

Niega que las causa de las filtraciones sea la que se recoge el informe del perito Sr. Horacio , pues los otros tres informes periciales, coinciden todos ellos en que la causa es la no ejecución del muro tambor, también llamado trasdosado, cámara de aire o canal perimetral y ello por cuanto que es imposible hacer un muro por bataches estanco, algo que incluso admite el perito de la actora, pues al proponer las actuaciones necesarias para corregir las humedades, admite la eventualidad de que no se pudiera asegurar la estanqueidad.

En lo que se refiere a la deficiente impermeabilización, afirma que ninguna intervención tuvo en la decisión de sustitución del trasdosado, y tampoco en la determinación de los puntos a sellar, advirtiendo del riesgo de sellar solo unas juntas de unión y no otras, habiendo fallado únicamente tres sellados de 125.

Por todo ello concluye que se le debe exonerar de responsabilidad en la aparición de las humedades en los muros, pues no decidió la inejecución del muro trasdosado, sellando lo que se le mandó sellar, previa determinación de los puntos por la Dirección técnica, sin que el solo fallo de tres anclajes pueda dar lugar a una condena solidaria, que quiebra el principio de responsabilidad imponiéndole una suerte de responsabilidad objetiva, al convertirle en asegurador de las competencias de los Arquitectos.

En lo que se refiere al filtración a través de la Junta de dilatación, que la sentencia concluye, conforme a la pericial del perito Sr. Olegario , que es debida la falta de sellado, sostiene que el sellado no aparecía en el Proyecto, manifestando el mismo perito Sr. Olegario que debería haber sido implementado en el mismo.

Por tanto tal defeco no le es imputable al recurrente sino a los proyectistas.

No compartimos tales conclusiones al considerar que está acreditada la existencia de defectos de ejecución, que son imputables a la recurrente.

La recurrente sostiene que la presencia de humedades en el muro, no es directamente imputable a un defecto de ejecución, porque tales humedades se producirían todo caso, dado que tal forma de ejecución imposibilita que se alcance una estanquidad total del muro, y de ahí que la construcción del tabique tambor era necesaria para evitar las humedades.

La conclusión entendemos que no resulta correcta, porque el tabique tambor no impide que se produzcan las filtraciones sino que lo que hace es recoger las que se produzcan a través del muro, conduciéndolas a la red de saneamiento evitando de esa forma que sean visibles en el interior del garaje, es decir tal como admite la propia parte recurrente la finalidad de tal muro solo es la de 'camuflar' las filtraciones y recoger las aguas.

Por tanto, si el muro está correctamente ejecutado, no habrá filtraciones, y en ese caso el trasdosado devendrá innecesario.

Es cierto, tal como argumenta la recurrente, que el perito de la actora admitióla eventualidad que en los muros ejecutados por bataches, se pudieran producir entradas de agua, pero se precisó que tales entradas que en todo caso serían mínimas, estarían motivadas por circunstancias especiales, en épocas de crecidas de agua, circunstancias que no concurrían en el supuesto de autos, y que además no justificarían una entrada de agua tan abundante como la existente.

Por tanto la conclusión que alcanza el perito de la actora, atribuyendo las filtraciones por el muro a una mala ejecución de la junta de bataches y al sellado de los anclajes, no es errónea, ni contradictoria ni incongruente, porque el agua entra por los anclajes, y ello seguiría ocurriendo aunque se hubiese construido el muro trasdosado.

En lo que se refiere, a la filtración existente a través de la planta sótano, atribuida a una falta de sellado, y si bien es cierto que existe un defecto de proyecto, el perito Sr. Olegario también atribuye su existencia a un defecto de ejecución al ser fácilmente observable que es un punto crítico, y ser fácilmente subsanable.

Procede por ello expuesto rechazar el motivo de recurso analizado.

TERCERO.-Las soluciones de reparación.

Como arriba hemos expuesto ambas partes formulan recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia que ha determinado la forma en la que se deben reparar las humedades.

Ambas partes se muestran disconformes en el hecho, de que la reparación de las filtraciones a través de los muros de contención Sur y Este, se efectué en base las soluciones técnicas indicadas por el perito de la actora Sr. Horacio , pues en ambos casos se considera que en ningún caso la condena a reparar, deba incluir la ejecución de una cámara trasdosada, contemplada como segunda solución por el perito Sr. Horacio .

En el caso de Los Arquitectos por considerar que ninguna de las periciales aconseja la puesta en práctica de dos soluciones, y porque la solución propuesta por la pericial del Sr. Olegario , que en la sentencia se equipara a la solución del Sr. Horacio , no contempla en ningún caso la ejecución de una cámara bufa o trasdosadas.

En el caso de la constructora, por considerar que tal condena resulta incongruente con la afirmación de que el muro por bataches puede ser estanco, pues de ser así y ser posible lograr la estanquidad, ningún sentido ejecutar un muro trasdosado cuya única finalidad es camuflar el agua.

Sostiene igualmente la constructora que la condena la ejecución de dicho muro infringe el principio de responsabilidad, porque los únicos responsables de no ejecutar el muro trasdosado lo son los Arquitectos codemandados, no tratándose de una reparación, sino de un método constructivo tendente a ocultar las filtraciones de los muros ejecutados por bataches.

En ambos casos solicitan, que debe excluirse expresamente de la condena, las actuaciones recogidas en el informe pericial de la demandante relativas a actuación en los pasos de las conducciones y fosos de los ascensores, así como la implementación de un nuevo sistema de bombeo.

La condena a reparar debe ser mantenida en los términos establecidos en al sentencia recurrida.

En primer lugar porque en contra de lo que sostiene la recurrente, tal condena no es incongruente con el fundamento de su responsabilidad, pues una correcta ejecución del muro por bataches, puede que en circunstancias especiales, no evite una entrada mínima de agua, lo que no supone una imposibilidad absoluta de construir un muro estanco.

Y en segundo lugar porque la condena reparar debe serlo, tal y como se acuerda en la sentencia recurrida, a efectuar todas las que sean necesarias para la total subsanación de lo vicios y defectos constructivos existentes en el edificio.

El informe pericial del Sr. Horacio , no contempla dos soluciones complementarias, sino un única solución para lograr la estanquidad del sótano, adoptándose soluciones tendentes a sellar la entrada de agua, y una vez realizadas y caso de no resultar suficientes, se contempla la ejecución de una cámara bufa trasdosada. Entendemos que esta última actuación deberá ser ejecutada, si mediante el sellado, los resultados no son satisfactorios, pues solo así se logrará la solución definitiva del problema.

Y tal conclusión, nos lleva a considerar, acogiendo en este punto le recurso de la constructora, que de la extensión de la condena de la misma, se debe excluir la construcción del muro, pues tal como razona la sentencia recurrida, la decisión de no construirlo alterando el proyecto inicial, es solo imputable a los Arquitectos, sin que quepa trasladar responsabilidad alguna a la constructora en la toma de tal decisión, pues no se trata de una decisión de puesta en obra, sino de la decisión sobre soluciones constructivas que solo pueden ser adoptadas por los Arquitectos proyectistas, correspondiendo también a los mismos, el haber adoptado durante la ejecución de la obra, alguna solución tendente a evitar la inundación de los garajes.

En lo que se refiere a la exclusión de la colocación de un sistema de bombeo, así como de intervención sobre los paso de conducciones y fosos de los ascensores, la condena impuesta en la sentencia excluye de forma expresa intervención alguna en estos dos últimos espacios, y en cuanto al sistema de bombeo nada se recoge en las actuaciones propuestas por la pericial de la actora que es la que sirve de base para la ejecución de la condena a reparar.

CUARTO.-Ambos recurrentes impugnan el pronunciamiento sobre costas realizado en la sentencia de instancia, sosteniendo que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, y no ante un estimación sustancial pues se pretendía en la demanda la intervención sobre los cuatro muros de contención y solo se les ha condenado a reparar las filtraciones de dos de los cuatro muros, y porque se les pretendió imputar deficiencias que no eran achacables al proceso constructivo, como así se ha recogido en la sentencia de instancia.

Los recursos se van a acoger en este punto, al haberse excluido de la responsabilidad de las recurrentes en la aparición defectos constructivos cuya reparación se interesaba en la demanda, quedando esa forma reducida la extensión de la condena a reparar, sin que existan datos suficientes que nos permitan afirmar lo residual de dicha limitación de responsabilidad.

QUINTO.-Estimándose parcialmente los recursos no se harán pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por D. Victorio , D. Oscar , ASESMAS y por Obrinor, Obras Inmobiliarias del Norte, S.L., ambos frente a la sentencia de instancia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del os de Bilbao, en autos de P. Ordinario nº 293/2014 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución limitando la condena de hacer impuesta a Obrinor, Obras Inmobiliarias del Norte, S.L., a efectuar las labores de sellado recogidas en la primera propuesta de actuación del informe pericial del Sr. Horacio , y sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a ASEMAS, Oscar , Victorio y OBRINOR OBRAS INMOBILIARIAS DEL NORTE S.L. los depósitos constituidos para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0675 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 2 de junio de 2017, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.