Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 292/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil 292/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de ALBACETE.
Ord. Contratación nº 395/17
APELANTES: Romulo y Felisa
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramirez
Letrado: D. Javier García Morcillo
APELADO: BANCO SABADELL
Procuradora: Dª. María José García Rubio
Letrado: D. Alejandro Sanvicente Ibiricu
S E N T E N C I A NUM. 377/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario de
Contratación nº 395/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por
D. Romulo y Dª. Felisa contra la mercantil BANCO SABADELL; cuyos autos han venido a esta Superioridad
en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018 por la
Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de noviembre de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO íntegramente, en virtud de allanamiento total, la demanda formulada por D. Romulo y Dª Felisa , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ramírez contra BANCO SABADELL, S.A, representado por la Procuradora Sra. García Rubio y en consecuencia: - DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, incorporada en el contrato de préstamo suscrito por los demandantes con la entidad demandada, por considerarse abusivas en virtud de lo dispuesto en los artículos 82 y ss. TRLGDCU y en consecuencia dicha cláusula queda eliminada del contrato, manteniendo su vigencia el resto de sus estipulaciones. -DECLARO la nulidad del acuerdo de novación de fecha 16 de febrero de 2010. -CONDENO a BANCO SABADELL a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula y al pago de los intereses por dichas cantidades desde la fecha de cobro de cada uno de los recibos del préstamo hipotecario.- Sin expresa condena en costas. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación que será resuelto por la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 L.E.C ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Romulo y Dª. Felisa , representados por medio de la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Javier García Morcillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la entidad demandada BANCO SABADELL, representada por la Procuradora Dª. María José García Rubio, bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Sanvicente Ibiricu se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Romulo y de Felisa se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3-Bis de Albacete en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho que estimó íntegramente, en virtud de allanamiento total, la demanda formulada por Romulo y de Felisa y en consecuencia: 1) declaró la nulidad de la cláusula suelo, incorporada en el contrato de préstamo suscrito por los demandantes con la entidad demandada, por considerarse abusiva en virtud de lo dispuesto en los artículos 82 y ss. TRLGDCU y en consecuencia dicha cláusula queda eliminada del contrato, manteniendo su vigencia el resto de sus estipulaciones. 2) declaró la nulidad del acuerdo de novación de fecha 16 de febrero de 2010. 3) condenó a Banco Sabadell a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula y al pago de los intereses por dichas cantidades desde la fecha de cobro de cada uno de los recibos del préstamo hipotecario sin hacer expresa condena en costas solicitando la parte recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que declare: 1º La condena en costas de primera instancia a la parte demandada. 2º La condena en costas de segunda instancia a la parte demandada.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Romulo y de Felisa como motivos de su recurso que los recurrentes muestran su conformidad con la sentencia impugnada salvo en lo relativo a la no imposición de costas, pues en el pronunciamiento de la sentencia recurrida en apelación, se dispone lo siguiente: 'En cuanto a las costas procesales el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera iniciado un procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación' y el artículo 3 del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de Medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo Relativo a Reclamación previa establece en el apartado primero que 'Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este Real Decreto-Ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario'. Y el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de Medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo establece: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ' constando acreditado en el presente caso que los demandantes remitieron una carta certificada a Banco de Sabadell el 20 de marzo de 2017 (documento nº 4 de la demanda) en la que solicitan la devolución de cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo hasta el 16/2/2010 (fecha en que las partes suscribieron un acuerdo de novación del préstamo hipotecario suscrito el 15 de febrero de 2006) y que Banco de Sabadell remitió a los demandantes un escrito de fecha 31 de Marzo de 2017, en el que informaban a los demandantes de la existencia de un sistema de reclamación extrajudicial, indicándoles que la información relativa al procedimiento se encontraba en la página web del Banco y en el tablón de anuncios de las oficinas, haciéndoles constar que 'está prevista la presentación de reclamaciones de forma presencial a través de las oficinas del Banco en horario comercial (documento aportado por la parte demandante en el escrito de fecha 29 de diciembre de 2017), lo que acredita que la entidad bancaria Banco de Sabadell ha implementado el sistema de reclamación extrajudicial de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 1/2017 y que informó a los demandantes por carta de fecha 31 de marzo de 2017, de la existencia del procedimiento y la forma de presentación de las reclamaciones, sin que conste acreditado que los demandantes tras dicha comunicación del Banco y antes de la presentación de la demanda hayan acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 1/2017 , por lo que en materia de costas es aplicable el articulo 4.2 en relación con el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que habiéndose allanado la demandada antes de la contestación a la demanda y no constando que el consumidor haya acudido, tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley, al procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 3 del Real Decreto Ley 1/2017 , antes de presentar demanda, por lo que no procede apreciar mala fe en la demandada y en consecuencia no procede condenar en costas a la demandada.' Alegan los recurrentes que sería obvio que la propia sentencia considera que existe requerimiento previo y que la parte recurrente esperó más de tres meses una contestación por parte de la entidad bancaria desde que se formalizó el requerimiento previo hasta que se presentó la demanda y en apoyo de su pretensión Jurisprudencia de la Audiencias provinciales en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 28-11-2017 (núm. 407/2017, recurso 495/2017 ) que acepta como reclamación previa la solicitud de conciliación con la entidad, puesto que se ajusta en su contenido a las previsiones objetivas de la que regula la norma y fue efectivamente recibida por el banco' y en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10-11-2017, núm. 288/2017, recurso 247/2017 planteando la cuestión de qué ocurre si el consumidor no acude al art 3 del RDL y acude de forma directa a los Tribunales, pero hace un previo requerimiento del art 395 LEC y asimismo lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 28/11/2017, núm. 759/2017, recurso 579/2017 , ante el desconocimiento del consumidor de la existencia del procedimiento establecido en el art. 3 del RD-Ley, se interpone reclamación por burofax con mismo contenido y pretensiones, lo que estiman como reclamación previa a los efectos de condenar en costas a la entidad bancaria, por lo que procedería la condena en costas, al existir esa reclamación previa, siempre que la misma fuere interpuesta ante la inactividad de la entidad bancaria de poner en conocimiento del consumidor el mecanismo de reclamación y que en el presente caso, con carácter previo a la interposición de la demanda, la representación de la parte demandante formuló una reclamación previa ante la entidad bancaria, reclamación previa en la que se solicita ante todo la nulidad de la cláusula sólo incorporada al contrato de préstamo hipotecario.

Alegan por último los recurrentes lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, Nº 139/2015, Recurso 138/2014 (3), por la que se dispone: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información...' , por lo que solicitan que le sean impuestas a la entidad bancaria las costas de primera instancia, en virtud del artículo 394 de la LEC , a la parte demandada y de acuerdo con el artículo 398 de la LEC , la imposición de las costas de segunda instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Romulo y de Felisa ha de indicarse: Con posterioridad a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 se promulga el Real Decreto- Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, que entró en vigor el 21 de enero de 2017, regula un procedimiento de reclamación extrajudicial y modifica el artículo 395 de la LEC en aquellos supuestos en que se hubiera interpuesto la demanda sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3 en los siguientes términos: ' Artículo 3. Reclamación previa. 1.

Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto -ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario. 2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. 3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. 4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor. b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida. 5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas. 6. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Pues bien, los demandantes remitieron una carta certificada a Banco el 20 de marzo de 2017 (documento nº 4 de la demanda) en la que solicitan la devolución de cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo hasta el 16/2/2010 (fecha en que las partes suscribieron un acuerdo de novación del préstamo hipotecario suscrito el 15 de febrero de 2006) limitándose Banco Sabadell a remitir a los demandantes un escrito de fecha 31 de marzo de 2017, en el que informaban a los demandantes de la existencia de un sistema de reclamación extrajudicial, indicándoles que la información relativa al procedimiento se encontraba en la página web del Banco y en el tablón de anuncios de las oficinas, haciéndoles constar que 'está prevista la presentación de reclamaciones de forma presencial a través de las oficinas del Banco en horario comercial (documento aportado por la parte demandante en el escrito de fecha 29 de diciembre de 2017) sin que por la entidad de crédito se efectuase en los tres meses siguientes después de que se le remitiera la carta certificada a Banco el 20 de marzo de 2017 expresando su reclamación propuesta de la cantidad a devolver ni se procediera tampoco a comunicar a los actores que la devolución no era procedente, por lo que siendo obvio que existió requerimiento previo y que la parte recurrente esperó más de tres meses una contestación por parte de la entidad bancaria desde que se formalizó el requerimiento previo ha de considerarse correcto acudir a la vía judicial ya que hade entenderse que se acudió al procedimiento extrajudicial y que este finalizó sin acuerdo ya que la entidad bancaria tuvo constancia de la reclamación y tenía datos suficientes para darle el curso correspondiente remitiéndola directamente al negociado encargado de resolver tal reclamación sin necesidad de que el cliente formulase nueva solicitud, por lo que ante tal actitud pasiva de la entidad bancaria interpuesta la demanda aunque haya mediado allanamiento antes de contestar la demanda procede la condena en costas a la entidad bancaria, al existir esa reclamación previa no atendida con el mismo objeto que la pretensión judicial.

Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Romulo y de Felisa debiendo revocarse parcialmente la sentencia imponiendo las costas de primera instancia a la entidad demandada.



CUARTO.- Al estimarse el recurso procede no hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romulo y de Felisa contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3-Bis de Albacete en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma imponiendo las costas de primera instancia a la entidad demandada.

No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.