Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 342/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00377/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33026 41 1 2015 0001235
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000088 /2017
Recurrente: Eladio , Silvia
Procurador: CARMEN HORTAL DIEZ DE TEJADA, CRISTINA ARECES SUAREZ
Abogado: VICTOR LLANES RODRIGUEZ, ENRIQUE AURELIO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 342/18
En OVIEDO, a dieciséis de Octubre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 377/18
En el Rollo de apelación núm. 342/18, dimanante de los autos de juicio civil Liquidación Sociedad
Gananciales, que con el número 88/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo
apelantes/apelados DOÑA Silvia , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA
CRISTINA ARECES SUAREZ y asistida por el Letrado DON ENRIQUE AURELIO FERNANDEZ ALVAREZ; y
DON Eladio , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN HORTAL
DIEZ DE TEJADA y asistido por el Letrado DON VICTOR LLANES RODRIGUEZ; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 12 de Abril de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la oposición planteada por la representación de DON Eladio , frente a la propuesta de inventario presentada por la representación procesal de DOÑA Silvia , declaro que el inventario del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales ya disuelta formada por las partes, en el que se relaciona en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, para su posterior liquidación y distribución entre los cónyuges, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' En fecha 20 de Abril de 2018 se dicta Auto de rectificación de la anterior Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara el fallo y fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018 , en los términos expresado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

La presente resolución es firme, y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, artículos 214.4 y 215.5 de la LEC u 267.8 de LA LOPJ '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandante/ demandada, del cual se dio el preceptivo traslado, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ambas partes apelantes, en fecha 10 de Julio de 2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO- Ambos recurrentes, en sus respectivos escritos de interposición del presente recurso, con cita como infringidos de normas y garantías procesales y del derecho a la tutela judicial efectiva, reproducen la solicitud de práctica de prueba en esta alzada de toda la propuesta en primera instancia que fue inadmitida, bien por reputar su presentación extemporánea, caso de las periciales propuestas por una u otra parte y documental adjuntada por la actora en el acto del juicio que ahora ésta acompaña al escrito de interposición del recurso o, por reputarlas impertinentes o inútiles, interrogatorio respectivo de parte, testificales y documental propuesta por la promotora.

Las que fueron inadmitidas por extemporáneas, plantean a la Sala la cuestión de determinar cual es el momento preclusivo de aportación y/o proposición de prueba para apoyar las respectivas propuestas de inventario, todo ello partiendo del hecho, indiscutido entre las partes, en relación a los bienes y créditos que han de integrar el mismo, que éstos quedan definitivamente fijados en el acto de la comparecencia celebrada ante el Letrado de la Administración de Justicia a que se refiere, el art. 808 de la L.E. Civil Pues bien, aunque ciertamente la cuestión no es pacifica en el ámbito de los Tribunales, ello no obstante la mayoritaria, estima que una cosa es que el objeto y debate sobre los bienes que ha de interesar el inventario quede definitivamente fijado en la comparecencia del art. 808, y otra que esa comparecencia, cuando existe controversia, fije igualmente el momento preclusivo de aportación de documentos y proposición de otras pruebas para adverar la procedencia del inventario que cada uno propone, admitiendo su aportación en el momento de celebración del juicio verbal y ello con fundamento en estimar que es con la remisión a este ultimo cuando surge la controversia, siendo por ello aplicable el régimen de proposición y practica de prueba previsto para el juicio verbal Este criterio de ausencia de preclusión de la posibilidad de aportación de prueba en el verbal posterior, es el que esta Sala, estima mas ajustado a la regulación que de la formación de inventario se contienen en los arts. 808 y ss. de la L.E.Civil, como ya razonábamos en nuestra sentencia núm. 127 / 2017 de 31 de marzo, y ello porque el primer párrafo del número 2 del artículo 808 dispone que la solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil, añadiendo el párrafo segundo que a la solicitud se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta. Por su parte estableciendo el número 2 del artículo 809 de la LEC establece que 'si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Secretario Judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal'.

Finalmente, el artículo 265.4 LEC establece que ' en los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista'.

Pues bien, de tal regulación legal, resulta que la solicitud de formación de inventario no constituye una propia demanda, pues no inicia un proceso contencioso, sino que va dirigida a que se realice el inventario de la de los bienes créditos o derechos que integran la sociedad de gananciales habida entre las partes, por el Letrado de la Administración de Justicia, mediante el acuerdo de las partes y que únicamente cuando no se logre dicho acuerdo y se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto, es cuando se cita a las partes a una vista y se continúa el trámite con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, de donde resulta que es en ese momento, cuando el procedimiento se transforma, pasando a ser contencioso, debiendo por ello permitirse a las partes la proposición de todos los medios de prueba que articulen, siempre que no sean impertinentes o inútiles y puedan practicarse en la forma que contempla el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preservándose, de esta manera, el Derecho de Defensa, que, como Derecho Fundamental, consagra el artículo 24 de la Constitución Española, y su vertiente relativa a que las partes puedan proponer en el seno del Proceso todos los medios de prueba que fueran pertinentes y, ello sin causar indefensión alguna a la contraparte, pues conociendo como conoce los términos de la controversia, planteada en forma definitiva en el acta de formación de inventario, puede acudir al acto del juicio con la prueba que estime procedente para defender su propuesta y rebatir la de la contraparte.



SEGUNDO.- Esa posibilidad de proposición de prueba pericial y aportación de documentos con posterioridad al acta de formación de inventario es aun mas procedente en este caso teniendo en cuenta que no es hasta la diligencia de formación del inventario cuando las partes conocen las discrepancias de la contraria a sus respectivas propuestas, y con ello la necesidad de practicar prueba para acreditarlas y en su caso desvirtuar la propuesta de contrario, y el hecho de que precisamente ante la abundancia de documental aportada por el ex esposo, además de solicitar que se aportara en soporte digital, se solicito por la contraparte, y fue acordado la ampliación del plazo para proponer prueba en virtud de Diligencia de ordenación e fecha 12 de junio de 2017 hasta que fuera facilitado ese soporte digital de la documentación.

A partir de esa aportación ambas partes, con anterioridad al señalamiento de la vista del juicio verbal, solicitaron la práctica de la prueba pericial que ahora reiteran, por lo que ha de estimarse que las mismas han sido propuestas en tiempo y forma. Ahora bien, teniendo en cuenta su objeto se estima innecesaria su práctica, dado que en autos obra una profusa y abundante prueba documental, no impugnado en su autenticidad, sobre las obras que se llevaron a cabo durante la vigencia de la sociedad de gananciales en ambas viviendas privativas de uno y otro excónyuge para permitir a la Sala formar convicción, acerca de si estas exceden o no de aquellas cuyo coste ha de ser asumido por la sociedad o bien dan lugar a los reintegros de su importe que ambas partes interesan.



TERCERO.- En cuanto al resto, ha de partirse igualmente del hecho de que la admisión de la propuesta en esta alzada, está supeditada a que además de subsumible en alguno de los apartados del art. 460 de la L.E.

Civil, sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo, FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio, FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E. Civil, y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007, ambas con amplia cita de precedentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, han de reputarse sin duda útiles y pertinentes, las de interrogatorio de parte, propuestas por ambos. En cuanto a las testificales, solo se admiten de la propuesta por la promotora, Doña Silvia ,( f. 138) las referidas a los hijos de las partes y el padre del ex esposo, esto es la de los testigos uno, dos y cuatro de la lista, por reputar inútiles e irrelevantes el resto, así la del testigo Don Raimundo , porque de existir ese arrendamiento, las rentas devengadas se habrían incluido en el patrimonio ganancial destinado a cubrir necesidades comunes siendo consumidas en atenciones a la familia en igual medida a que se fueron generando, al no existir indicio alguno de que ello no fuera así, en definitiva la inclusión de tales rentas y del resto de los inmuebles que se afirman gananciales, solo procedería de existir prueba de su real existencia al tiempo de la disolución del régimen consorcial tal y como ordena el art. 1397.1 del C. Civil (bien ganancias ' existentes' en el momento de la disolución, sobre cuyo extremo ninguna prueba existe en autos.

En cuanto al resto de los testigos se reputa innecesaria aquella que se dirige a adverar documentales sobre contenido de obras cuyas facturas obran en autos y en su autenticidad no ha sido impugnada, aunque si su contenido. Se excluye por ello la declaración de los testigos cuatro y cinco de la lista de la ex esposa, así como por la misma razón de los cuatro últimos testigos de la lista propuesta por el demandado obrante al f. 126, admitiendo el resto.

En cuanto a la documental propuesta por la promotora se admite la aportada con el recurso propuesta en el acto del juicio y se inadmite el resto, en cuanto ya obran en autos, aportados por la contraparte los datos de titularidad de todas las cuentas que figuran a nombre del ex esposo sus padres y hermanos, y en cuanto a aquellas de que es titular exclusivo el mismo o bien ambos ex cónyuges, los extractos de movimientos de los últimos años, únicos relevantes, están adjuntados como anexos a la pericial económica ya propuesta por el mismo, y en todo caso la solicitud de todos los movimientos de los últimos cuarenta años, esto es desde la celebración del matrimonio, deviene inviable por estar fuera del periodo en que deben ser conservada tal documentación por las entidades financieras.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de las siguientes: unión a los autos de la documental adjuntada con los escritos de interposición, interrogatorio de parte y testifical de los testigos números uno, dos y seis de la lista de la ex esposa (f. 138 de los autos) y números 1 a 5 ambos inclusive de la lista del ex esposo (f. 126 de los autos).

2.- La celebración de vista, a cuyo efecto se señala el próximo día 9 de octubre de 2018, a las 10,30 horas, debiendo comparecer las partes que hayan de declarar y los testigos admitidos, de cuya citación cuidaran las respectivas representaciones procesales.' Señalándose para la celebración de la vista el día 9 de Octubre..



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Instado por la ex esposa proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales, extinguida en virtud de sentencia firme de divorcio de fecha 10 de julio de 2015, solicitando la formación previa de inventario a la que acompañó propuesta de bienes que habían de integrarlo, a tal propuesta se opuso parcialmente el ex esposo formalizando otro alternativo. No llegando las partes en la diligencia correspondiente a un acuerdo en los extremos discrepantes, se les convocó a la vista establecida en el art. 809.2 de la L.E.Civil, y tras su tramitación a la resolución de las mismas en la sentencia frente a la ambos ex cónyuges articulan el correspondiente recurso, reiterando sus pretensiones iniciales de inventario que no son acogidas en la misma.

Ambos articulan sus recursos en base tanto a razones procesales o formales como de fondo. Las primeras vienen todas ellas referidas a la denuncia de infracción de normas procesales relacionadas con la inadmisión de prueba a las que ha dado cumplida respuesta esta Sala en auto dictado en el rollo de fecha 10 de julio de 2018, firme por consentido por ambas partes, reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, al que por ello nos remitimos.

En cuanto a las de fondo, todas ellas se fundan en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia a la hora de resolver sobre la procedencia de inclusión o exclusión de cada una de las partidas en que las partes discrepan, por lo que su enjuiciamiento se abordara, dado el elevado numero de las mismas, siguiendo el orden de los recursos de una y otra parte.



SEGUNDO.- Recurso del ex esposo.- A) Se impugna en primer lugar, la inclusión en activo acordada en la recurrida de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Gijón , y se funda en invocar que pese a figurar en el Registro a su nombre con carácter ganancial, la misma es en realidad de su padre, Don Jose Daniel , con fundamento en que ha sido su padre quien abonó tanto su importe inicial como quien siempre ha sido tenido públicamente como su dueño, y en cuanto tal quien ha venido abonando los gastos e impuesto y percibido las rentas en las etapas en que estuvo arrendado, según a su juicio resulta de la amplia y profusa documental adjuntada en formato pdf en el CD obrante al f. 121 de los autos y nombrada 'documento partida 10'.

En todo caso, de mantenerse su inclusión en el activo de la sociedad se pretende se incluya en el pasivo como crédito a favor de su padre, el importe correspondiente a los pagos efectuados por el mismo a titulo de IBI y cuotas de la comunidad de la citada vivienda que cifra en la cantidad de 45.080€.

Ambos motivos se rechazan. El primero porque la existencia de la simulación contractual que se predica del contrato de compraventa que consta efectuado por el recurrente para su sociedad de gananciales, ha de estimarse es, además de contradictoria con lo que refleja el Registro de la Propiedad y Escritura de adquisición, y con el propio reconocimiento del recurrente en el proceso previo de divorcio de titularidad ganancial de tal vivienda, en todo caso, cuestión que excede del ámbito propio de este proceso de formación de inventario.

Este viene limitado a resolver prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluso o exclusión de determinados bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a este régimen de sociedad de ganancias y de las deudas o reintegros que tenga igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros, esto es, fijar en definitiva el haber del activo y pasivo del régimen económico existente durante el matrimonio, no pudiendo plantearse ni decidirse sobre la validez o eficacia del titulo o del negocio jurídico por el que los bienes se integraron en el mismo, para lo cual habrá de acudirse al juicio declarativo correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 794.4 y 787, a los que remite el apartado 5 del art. 810 en sede de liquidación del régimen económico matrimonial, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que resulta que la sentencia dictada en este procedimiento, no produce la excepción de cosa juzgada en relación a estas cuestiones complejas dejando a salvo los derechos de terceros.

El segundo, porque si se reconoce que el padre del actor fue quien gestionó y se benefició del alquiler del citado inmueble, a modo de un titular del usufructo del mismo, no puede pretenderse el reintegro de unos gastos que como las cuotas de comunidad e Ibi, están directamente relacionados con ese aprovechamiento en su exclusivo beneficio de los frutos del citado inmueble.

En relación a este bien la ex esposa pretende en su recurso se incluya en el activo como un crédito de la sociedad frente al demandado el importe de las rentas percibidas por el alquiler del citado bien, motivo que ha de ser rechazado por cuanto se argumenta en la recurrida en cuanto ni consta acreditado tal arrendamiento ni percepción por el citado de las rentas precisamente porque lo que prima facie evidencia la amplia documental referida a este bien obrante en autos es que el consorcio solo ostentaba de hecho la nuda propiedad, correspondiendo el usufructo al padre del ex esposo. En todo caso de haber existido ese arrendamiento realizado por este ultimo, las rentas se habrían incluido en el patrimonio ganancial y destinadas a hacer frente a los gastos y cargas propias de la familia, que son de cargo de la sociedad de gananciales, según lo dispuesto en el art. 1362 del CCivil, pues no puede desconocerse que si bien de conformidad con lo dispuesto en el art.

1347.2º del Código Civil, los frutos , rentas o intereses que produzcan los bines gananciales tiene naturaleza ganancial, los bienes que han de incluirse en el inventario son los existentes en el momento de la disolución (art. 1397.1 CCivil), y todos los frutos obtenidos a lo largo de la vida de la sociedad no subsisten íntegros en ese momento, al destinarse durante la normal convivencia matrimonial, a los gastos y cargas propias de la familia, no existiendo en este caso prueba alguna de existencia o remanente de las citadas rentas en la fecha de disolución de la sociedad.

B) El segundo de los motivos de impugnación se centra en la inclusión, que acuerda la recurrida y auto de aclaración de la misma, en el activo del 20% del saldo total depositado en las cuentas bancarias abiertas en la entidad CAJA RURAL terminadas en NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , cuota que estimo correspondía a la sociedad de gananciales, al parecer como cotitular de las mismas junto con sus padres y hermanos, el ex esposo. Frente a ello lo que se sostiene por este ultimo en su recurso es que con la documentación bancaria adjuntada a su propuesta de inventario y nombrada en el archivo pdf aportado en CD (f. 121 de los autos) como 'documentos partidas 11 a 22 del inventario' y la practicada en periodo probatorio resulta acreditado, que la totalidad de los fondos de las citadas cuentas provenían de las cuentas titularidad de sus padres, que estos pusieron finalmente a nombre también de sus tres hijos, no tratándose por ello de fondos de la sociedad legal de gananciales, sino en todo caso privativos.

El motivo se acoge en relación a todas las cuentas con la única excepción de las finalizadas en NUM003 y NUM006 , dado que ambas, según la citada documentación son titularidad exclusiva del ex esposo, a las que por ello, respecto a los fondos existentes en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales alcanza la presunción de titularidad ganancial no destruida en este caso, al no constar, a diferencia del resto, que los fondos con los que se adquirió el plazo fijo de 20.000€ que refleja la primera tuvieran un origen privativo, y el saldo que presentaba la segunda a la fecha de la disolución, proviniera igualmente de fondos privativos.

En cuanto al resto se acoge el recurso toda vez que, la prueba obrante en autos, mas concretamente la aportada en formato pdf por el ex esposo (documentos partidas 11 a 22) para adverar su propuesta de inventario, referida certificaciones de tal entidad bancaria sobre titularidad de las mismas, y de esta y del Banco de Sabadell y Abanca, sobre origen de los fondos que determinaron sus saldos, ha puesto de manifiesto, que todo el numerario de que se han nutrido las mimas y los saldos que presentaban a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, procede de cuentas de titularidad exclusiva de los padres del recurrente, concretamente de las cuentas terminada en NUM008 del Banco de Sabadell, y de la cuenta numero NUM009 de Abanca, estando por ello justificada la exclusión del inventario que se solicita, al tratarse de depósitos de terceros y en la parte que pudiera corresponder al ex esposo de haber mediado una donación de sus padres, de efectivo privativo del mismo.

Ello es asi porque, es doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada recordada entre otras muchas en la STS de 15 de febrero de 2013, la que ha venido declarando que esa titularidad conjunta lo que crea es una presunción o si se quiere apariencia frente al Banco depositante de titularidad común, y plena disponibilidad de los fondos por cualquiera de sus titulares, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, cuya propiedad, por lo tanto, puede ser declarada a favor de uno solo de los titulares bancarios, incumbiendo en tal caso la carga de la prueba de que el dinero depositado es de la exclusiva pertenencia de ese concreto titular a la parte litigante que así lo sostenga, que en este caso por el origen de los fondos depositados que resulta de las certificaciones bancarias, aportadas y no contradichas por prueba alguna aportada por la ex esposa, ha de reputarse acreditado es todo el propiedad de los padres del ex esposo, pues aunque en la cuenta de Abanca, figure igualmente como titular el ex esposo, lo cierto es que el traspaso de todo su importe se pone a nombre de todos los hermanos y no exclusivamente del citado, lo que evidencia que la cotitularidad con sus padres por parte del ex esposo, de la cuenta de origen, lo era formal y los saldo pertenecían a sus padres, que decidieron ponerlo a su nombre y al de todos sus hijos, en extremo que ha ratificado la prueba testifical practicada en el acto del a vista de esta apelación a medio de la declaración de los dos empleados de las entidades bancarias a que se refieren tales certificaciones.

Procede por ello acordar la exclusión del activo del inventario del numerario depositado en las cuentas abiertas en la CAJA RURAL finalizadas en NUM002 , NUM007 , NUM004 y NUM005 .

En cuanto a las finalizadas en NUM003 y NUM006 , se acuerda como se solicita en el recurso de la ex esposa, la inclusión en el activo de la totalidad de los fondos que tenían a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el 10 de junio de 2015.

C) El tercer motivo se refiere a la exclusión que se pretende del activo de los fondos existentes en la cuenta del banco de Sabadell finalizada en NUM010 , en base a la titularidad exclusiva del recurrente, exclusión que la recurrida rechaza en base a la presunción de ganancialidad pese a esa titularidad formal exclusiva y que debe por ello ser confirmada. Ello es asi porque la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del C. Civil, se aplica, como regla general, a los bienes existentes y adquiridos constante la sociedad de gananciales. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo esa presunción 'iuris tantum' determina que la carga de la prueba se desplace hacia quien niega el carácter ganancial; es decir, la presunción solo cede si se prueba la condición privativa del bien, o en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad (S sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 ). Además no vale cualquier prueba para desvirtuar la presunción iuris tantum de ganancialidad toda vez que la jurisprudencia del TS, ha insistido en todo momento en el rigor de la presunción de ganancialidad, declarando en forma reiterada, por todas en sus sentencias de 24 febrero 2000 y 27 de noviembre 2007 que 'para desvirtuarla no basta una prueba indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida', de manera que para que quede destruida la presunción iuris tantum se 'requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges' , prueba esta que aquí ni existe ni ha sido intentada siquiera por el recurrente.

D) El cuarto motivo de impugnación se centra en reiterar la pretensión de inclusión en el inventario de un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, por las obras de reforma y mejoras que se afirma llevadas a cabo en la vivienda privativa de la ex esposa, sita en la C/ DIRECCION001 NUM011 de Boal , por importe que se cifra por el mismo en la cantidad alzada, de 85. 450 €. Íntimamente relacionado con el anterior, se pretende un igual derecho de crédito de la sociedad de gananciales por el incremento del valor correspondiente al ajuar e inmuebles incorporados a dicha vivienda que cifra en la cantidad de 32.450€.

Ambos se rechazan. Ello es asi porque aun siendo cierto que al ser una de las características de la sociedad de gananciales la constitución de un patrimonio común autónomo que está escindido de los patrimonios personales privativos de uno y otro cónyuge, lo que determina la existencia de varias masas patrimoniales en el seno de la sociedad de gananciales, que no pierden su propia autonomía, y permite se generen relaciones entre ellas que pueden producir desplazamientos patrimoniales de una a otra, concretamente en este caso de la masa patrimonial ganancial a la privativa de una de los cónyuges, asi como también que el Legislador ha procurado en todo momento mantener el equilibrio entre masas patrimoniales de acuerdo con el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa del otro, atajando asi la perpetuación del desequilibrio generado por esos desplazamientos que se consigue a través del derecho a los reintegros que se reconocen a favor del patrimonio que se ha empobrecido en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad, ello no obstante, en este capitulo de los reintegros por obras realizadas por el consorcio en bienes privativos, los mismos vienen limitados en art. 1359. 1 del CCivil, a las que merezcan su calificación como mejoras o impensas útiles, dado que las de pura conservación y administración ordinaria son de cuenta de la comunidad, según lo así establecido en el art. 1362 del CCivil, y de no llevarse a cabo darían lugar a la inclusión en el pasivo de un crédito favorable al titular del bien privativo por el demérito sufrido debido al uso en beneficio de la comunidad (art. 1398.2 CCivil).

Partiendo de ello en este caso, cierto es que se han realizado obras en la vivienda privativa no solo de la ex esposa sita en Boal, sino igualmente en la del ex esposo sita en la localidad de Grado, C/ DIRECCION002 , ahora bien analizada la profusa prueba documental obrante en autos respecto de unas y otras, incluido el informe pericial que a instancia de la ex esposa analiza las realizadas en su vivienda, ha de concluirse que la mayoría de las realizadas en la vivienda de Boal, referidas a pinturas y saneamiento de puertas y pavimentos, sustitución de conducciones de fontanería y electricidad, tienen la consideración de obras de conservación necesarias para mantener y/o dotar de habitabilidad a la citada vivienda, cuyo abono corresponde al consorcio en lógica contraprestación por el uso y consiguiente deterioro que del bien privativo tuvo el matrimonio, es mas, una parte importante de las mismas, todas las reflejadas en las facturas del año 2004 y posteriores, tuvieron su origen en un siniestro que fue oportunamente indemnizado por la Cía. de seguros, como asi resulta del doc. obrante al f. 143 de los autos, y que por ello no puede descartarse hubieran sido hechas efectivas con tal importe sin suponer por ello gravamen alguno para el consorcio.

Cierto es que se dotó a la citada vivienda de un servicio que no tenia, en este caso el de calefacción, que si podría ser calificado como mejora, a estos efectos. Ahora bien, y con ello se aborda por su indudable conexión la impugnación de la ex esposa que pretende la inclusión por el mismo concepto de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por obras que califica de mejoras en la vivienda de Grado titularidad privativa del ex esposo, que constituyo el domicilio familiar durante mas de 20 años, aun cuando la mayor parte de las descritas en su propuesta de inventario, está debidamente acreditado con el testimonio de particulares del juicio de menor cuantía núm. 92/89, y facturas aportadas por el actor en la documental formato pdf, obrante al f. 121 de los autos, concretamente dentro del denominado en el mismo 'Documento 8', se llevaron a cabo en la fecha de construcción de la citada vivienda, que no se discute lo fue con dinero privativo del ex esposo, pues asi resulta de los aumentos de obra cuya existencia fue reconocida en la sentencia que puso fin a tal procedimiento, ello no obstante, entre las mismas no se encuentra las relativas a elevación de tejado para hacer ventana eliminando velux, instalación bañera hidromasaje en bajo cubierta y colocación de puerta de garaje automática con mando a distancia.

Es decir existieron mejoras en las viviendas privativas de ambos ex cónyuges sufragadas con fondos gananciales, pero aun cuando en autos no existe, una cuantificación exacta de una y otra, ni bases que permitan cuantificarlas como seria preceptivo al tratarse de inclusión de créditos, se estima son sustancialmente coincidentes, y por ello de proceder algún reintegro al ser mutuo y por el mismo concepto se compensarían lo que justifica la exclusión de ambos.

Se mantiene por ello sobre esas tres partidas, también sobre el ajuar de la vivienda de Boal, por cuanto posteriormente se razonará, el pronunciamiento de la recurrida que rechaza su inclusión en el inventario aunque ello lo sea parcialmente por distintos fundamentos.

E) Se postula igualmente con el solo fundamento de la titularidad exclusiva de la cuenta abierta en el Banco de Sabadell finalizada en NUM010 , ya abordado y rechazado, el reconocimiento de un crédito a su favor por parte de la sociedad de gananciales por el pago del IRPF del matrimonio correspondiente al año 2014, y que consta acreditado con el doc. 34 del PDF, fue abonados mediante su adeudo en la citada cuenta.

Inclusión que se rechaza por idénticos motivos que los referidos a los fondos de la citada cuenta a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, precisamente en base a la presunción de ganancialidad ya razonada que aquí no ha sido desvirtuada y, F) El ultimo de los motivos de impugnación se dirige a reiterar la pretensión de inclusión en el pasivo del inventario de una deuda de la sociedad de gananciales contraída con sus padres, por importe de 162.580€, que estima debe reputarse acreditado con el informe de la economista Doña Esther , aportado a la diligencia de inventario ratificado por su autora en el acto de la vista en primera instancia. Se invoca en su apoyo que de tal informe resulta acreditado que en los últimos años desde su jubilación, sus padres ayudaron al matrimonio a hacer frente a los gastos e inversiones realizados y lo hicieron a titulo de préstamo y no de donación conjunta a ambos como se pretende por la ex esposa.

En la resolución del presente motivo ha de tenerse en cuenta: En primer lugar, que como ya esta Sala ha declarado entre otras en su reciente sentencia de fecha 20 de abril de abril de 2018, la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar ( STS de 7 de diciembre de 1948, 27 de marzo de 1993, 6 de octubre de 1994), que conforma la causa del contrato ( arts. 618 y 1274 del Código Civil).

En segundo lugar que es igualmente doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega. Así, tiene declarado el alto Tribunal que a falta de prueba de la intención de donar, no puede considerarse donación un negocio jurídico ( STS de 30-11-87 y 27-3-92 ), pues según resulta de lo establecido en el 1.289 CC, en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, ésta se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar.

De ello deriva que es la parte que afirma ser donataria o beneficiaria de la donación en este caso, de aquellas cantidades que resulten acreditadas fueron entregadas por los padres del ex esposo, quien debe acreditarlo cumplidamente ( STS de 20- 10-92 y 12-11-97), debiendo sufrir quien invoca la gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba ( STS 26-1-93 y 13-5-98), de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba contendidas en el art. 217 LEC y, En tercer lugar que, en relación a la ganancialidad de las donaciones, el TS entre otras en su sentencia de 9 de mayo de 2007, tiene declarado que aunque el artículo 1353 del Código civil establece una presunción de ganancialidad de los bienes donados por terceros a los cónyuges, para ello se exige '... que concurran los requisitos previstos en el propio artículo, que son: a) que la liberalidad haya sido aceptada por ambos cónyuges; b) que el donante no haya establecido lo contrario, y c) que se trata de una presunción que admite prueba en contrario', requisitos que aquí no pueden reputarse concurrentes en cuanto todos los ingresos cuya imputación se pretende por el ex esposo respondieron a prestamos de sus padres, están ingresados en una cuenta bancaria, que aun cuando en virtud de la presunción legal de ganancialidad ya se ha razonado tiene tal carácter, tenia como titular único al citado, por lo que nunca podría estimarse acreditado que tales cantidades se hubieran donado en forma conjunta a ambos cónyuges.

De acuerdo con tales premisas, no es posible concluir en este caso intención alguna por parte de los padres del ex esposo de hacer tales ingresos en su cuenta a titulo gratuito y además a favor de ambos ex cónyuges, de donde deriva que los ingresos de efectivo que pueda reputarse acreditado fueron realizados por los padres del ex esposo en la cuenta que a su nombre exclusivamente tenia abierta su hijo, ha de reputarse lo fueron a titulo de préstamo, por lo que el reintegro a medio de reconocimiento de un crédito a favor de estos últimos procede, toda vez que ello es consustancial a la propia naturaleza de este contrato al margen y con independencia de que no se hubiera señalado el plazo de que se disponía al efecto para su devolución, pues como tiene declarado entre otras la sentencia del TS de 29 de enero de 1982, ' en supuesto de indeterminación del plazo, el mismo lo será el transcurrido desde su celebración al de la presentación de la demanda, de no justificarse la necesidad por el deudor de uno mayor o por desprenderse de la voluntad del acreedor, a lo que hay que afirmar que en el contrato de préstamo siempre hay plazo' e igualmente entre otras en sus sentencias de fecha 23 de febrero de 2006 que '..el art. 1128 del CCivil no es aplicable cuando el plazo que hubiera debido concederse ha transcurrido, con exceso antes de iniciar el litigios'.

Partiendo de esa premisa, ya respecto a la cuantía del citado préstamo y consiguiente derecho al reintegro, teniendo en cuenta que en este tramite de formación de inventario, la carga de la prueba incumbe a quien postula la inclusión de un determinado bien en el mismo, lo que debe determinarse es si con la obrante en autos puede reputarse acreditado que efectivamente todas las cantidades que aparecen ingresadas en efectivo en la cuenta titularidad del ex esposo, provienen de entregas realizadas por sus padres.

Pues bien en este caso esa prueba ha de estimarse solo alcanza a las transferencias que constan realizadas por su padre no al resto de los ingresos en efectivo que en la misma realizó el propio recurrente, dado que en este ultimo caso su origen se desconoce por completo, al no existir prueba documental que advere que el mismo provenía de prestamos realizados por sus padres, cuando de haber sido asi por la importancia de su importe, en un orden normal de suceder de las cosas, habrían dejado rastro documental bancario de salidas de las cuentas titularidad de estos últimos en fechas próximas a aquellas en que se efectuaron los ingresos. Esa prueba documental aquí no existe y carece además en este caso, de toda explicación, dada la practica generaliza de guarda de la documentación, que evidencia la masiva y abrumadora documental aportada por el ex esposo al acto de formación de inventario, por lo que en base al simple hecho de que en las fechas en que se hicieron el matrimonio en las declaraciones fiscales no hubiera declarado rendimientos que los justificaran, no puede sin mas concluirse que estos provinieran de los padres del ex esposo, tanto mas cuando esa carencia absoluta de ingresos de que parte la perito en su informe, no era tal, en cuanto en el transcurso de la prueba practicada en el rollo de Sala, ambas partes han reconocido que en la fecha en que el ex esposo cesó en su trabajo en el Banco, recibió una indemnización superior a los 200.000€, que podría explicar el origen de tales ingresos y de los fondos con los que se acometieron inversiones en las fechas analizadas en el informe pericial.

Se estima por ello procedente la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un crédito a favor de los padres del ex esposo por el importe actualizado de 40.000€, que es la cantidad a que ascienden las transferencias realizadas por el padre del ex esposo en la cuenta de este ultimo, según la propia documental adjuntada al informe pericial como anexo I.



TERCERO.- Recurso de la ex esposa.

Ya han sido resueltos previamente por su evidente conexidad con las impugnaciones articuladas por el ex esposo, la relativa a la discrepancia respecto al porcentaje de inclusión de los fondos depositados en las cuentas abiertas en la Caja Rural, del que el ex esposo es cotitular con sus padres y hermanos, asi como de aquellas de que es titular exclusivo, acordando la exclusión de toda participación en las primeras y la integridad del saldo de las segundas.

También la referida al crédito que se pretende existente en la sociedad de gananciales frente al ex esposo por las obras realizadas en la vivienda familiar privativa de este ultimo sita en DIRECCION002 , Grado.

Manteniendo aun cuando lo sea por distintos fundamentos la exclusión acordada en la recurrida.

Por ultimo igualmente la que pretende la inclusión en el activo de las rentas correspondientes al alquiler del inmueble ganancial sito en Gijón.

Por idénticas razones a las que determinaron esa exclusión y además por las que también se contienen al respecto en el auto dictado en el rollo de Sala, debe rechazarse, el importe de las rentas procedentes del alquiler del inmueble privativo de ex esposo sito en Grado, dado que no existe prueba alguna de la real existencia de remanente alguno de esos supuestos frutos al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales.

A) Además de las anteriores, se pretende por la misma en primer lugar, la exclusión del inventario de los créditos a favor de la sociedad de gananciales que la recurrida incluye, tanto por el importe actualizado de las aportaciones al plan de pensiones de la misma que a la fecha del divorcio y disolución de la sociedad de gananciales ascendía a 17.661,90€, como de importe de las cantidades depositadas en las cuentas finalizadas en NUM013 y NUM014 del Banco de Sabadell que hizo suyo al momento del divorcio, y finalmente de la cuenta de valores finalizada en NUM015 del Banco Popular, asi como del importe de la devolución del IRPF del año 2014 . Se invoca en su apoyo que no consta acreditado que hiciera suyo tras el divorcio el importe depositado en dichas cuentas que se reconoce gananciales abiertas en el Banco de Sabadell; respecto a los valores depositados en el Banco Popular, que no existió ese reintegro por su parte sino su actual inexistencia por la desaparición de la citada entidad, de modo que su saldo es '0' por causa de fuerza mayor que no le es imputable y, por ultimo respecto a las aportaciones a su plan de pensiones con fondos gananciales que constituye no un crédito a favor de la sociedad sino un activo de la misma que al no haber sido solicitada su inclusión por ninguna de las partes no puede ser incluido en otro concepto.

Este ultimo motivo se rechaza, en cuanto del certificado de la entidad Bansabadell Pensiones obrante al f. 425 de los autos, ratificando lo que ya reflejaba la documentación aportada por el ex esposo a la diligencia de inventario, documento pdf 28 del CD obrante al f. 121 de los autos, resulta que ese plan de pensiones se surtió hasta la fecha del divorcio con fondos gananciales, la única beneficiaria del mismo es la recurrente asi como que solo podrá hacerse efectivo, con su rescate por la misma, cuando se cumplan las condiciones previstas en la Ley reguladora de los mismos, todas ellas referidas a situaciones personales de la recurrente. De ello resulta que lo procedente es, como pretendió el ex esposo y acuerda la recurrida sin incurrir por ello en incongruencia alguno, incluir en el inventario, un derecho de crédito por el importe de las aportaciones gananciales.

La inclusión del resto debe ser mantenida, con la sola excepción del importe depositado en la cuenta de valores del Banco Popular terminada en NUM012 , en cuanto a diferencia de las otras dos del Banco Sabadell, terminadas respectivamente en NUM013 y NUM014 , en que esta debidamente acreditado con la documentación obrante en el citado CD, certificación de la citada entidad y la practicada en periodo probatorio, contestación dada por la misma al oficio que la fue remitido, obrante al f. 288 de los autos, que tanto el fondo de inversión como el plazo fijo depositado en las mismas, ambos de naturaleza indiscutidamente ganancial, por los importes recogidos en la recurrida, fueron cancelados por la ex esposa, y depositado su importe en fechas inmediatamente anteriores al dictado de la sentencia de divorcio, en una cuenta de su titularidad privativa, que en cuanto tal no fue incluida en el inventario y de la que ostenta disponibilidad exclusiva, igualmente consta acreditada la disposición por la misma con posterioridad a la disolución del reintegro efectuado por la Agencia Tributaria correspondiente al IRPF del año 2014. No ocurrió lo mismo con el deposito de valores del Banco Popular, toda vez que respecto al mismo no existió disposición alguna por parte de la ex esposa tras el divorcio y disolución de la sociedad de gananciales, sino que esa inversión se mantenía en el momento en que la citada entidad, en junio de 2017, tras ser declarada resuelta fue intervenida por el FROB dejando de existir 'ope legis', o lo que es lo mismo perdiéndose definitivamente el total de su importe, del que no puede hacerse por ello responsable a la ex esposa, ajena por completo a la causa de su desaparición.

Se acuerda por ello la exclusión del inventario del derecho de crédito a favor de la sociedad por el importe actualizado de 6000€ depositadas en la cuenta terminada en NUM012 del Banco Popular, con lo que ello supone de estimación parcial de este motivo.

B) Respecto a las inclusiones, de solicita se incluyan en el activo de la sociedad de gananciales tanto el ajuar de la vivienda privativa del esposo que constituyo en los últimos 20 años de normal convivencia del matrimonio el domicilio familiar como los saldos existentes en los fondos de inversión del Banco Sabadell en las cuentas finalizadas en NUM016 por importe de 180.816,24€ y 5553 por importe de 153.987,66€. La inclusión de estos últimos no procede, en cuanto el certificado del Banco Sabadell referido a ambos depósitos aportado por el ex esposo con su propuesta de inventario, inicialmente en papel y posteriormente en formato Pdf, obrante al f. 121 de los autos y dentro del mismo en el documento referido a las 'partidas 11 a 22', pone claramente de manifiesto que los fondos de esas cuentas e inversiones provenían originariamente de otras titularidad exclusiva de los padres del ex esposo, los cuales al igual que hicieron con las cuentas abiertas en CAJA RURAL, incluyeron en las mismas a sus tres hijos, siendo por tanto 5 los titulares en la actualidad. A ello no obsta la impugnación que a tales certificados genéricamente se hizo en el acto de la vista y se reitera ahora en el recurso aclarando que ello lo es por no aportarse con la misma, esa documentación de origen de las cuentas titularidad exclusiva de los padres, en cuanto no basta la impugnación de un documento privado para privarle de valor probatorio. Antes al contrario ello no es óbice para que según lo dispuesto en el art. 326. 2 párrafo 1º de la L.E.Civil, ' el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica', lo que tanto quiere decir como que la falta de adveración no impide que el mismo sea tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los términos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos. En este caso no se impugna tanto su autenticidad como su contenido, pero lo cierto es que tal certificado al referirse a depósitos y cuentas obrantes en la citada entidad, valorado con criterios de normalidad, ha de partirse de su certeza, al no vislumbrarse razón alguna para que la empleada que lo emite, se aparte de sus archivos y no se ajustara en su contenido a la realidad que estos reflejan. En definitiva las citadas certificaciones referidos a esos fondos cotitularidad de los padres y resto de los hermanos incluido el ex esposo, ponen de manifiesto que el origen del numerario invertido en tales productos bancarios, provenía de cuentas titularidad exclusiva de los padres del ex esposo, destruyendo asi como bien se argumenta en la recurrida, la presunción de ganancialidad, tanto mas cuando ese extremo de la titularidad exclusiva de los fondos de los padres del ex esposo, ha sido ratificado en el acto de la vista de esta apelación, por la declaración testifical de los empleados de las entidades bancarias de donde procedían los mismos y, cuando además no existe prueba alguna en autos de que el matrimonio tuviera siquiera disponibilidad económica para haber realizado aportación alguna a tales fondos y menos aun de que esa cotitularidad que el ex esposo tiene en las mismas con sus hermanos, se deba a una donación realizada por sus padres conjuntamente al matrimonio.

Se trata por ello de fondos privativos, bien de sus padres bien, de existir donación a sus hijos de su cuota de participación, de estos y sus hijos en los porcentajes que figuran en las mismas, lo que determina la naturaleza privativa de todos ellos y por ello la procedencia de su exclusión.

Por ultimo en cuanto al ajuar domestico, negado por el ex esposo la existencia de ajuar alguno ganancial en la vivienda titularidad privativa del mismo que en los últimos 20 años constituyó el domicilio familiar, la recurrida rechaza esa inclusión al no haber justificado la ex esposa la existencia del mismo ni enumerado e identificado siquiera los bienes que lo integran, como es preceptivo en esta fase de inventario. Frente a ello se sostiene en el recurso que la existencia de ajuar fue reconocida por el ex esposo en el proceso previo de divorcio al solicitar le fuera atribuido junto con el uso de la misma, y que la prueba de su existencia en este caso resulta de las declaraciones prestadas por los hijos del matrimonio.

El hecho de haber solicitado su atribución en el proceso de divorcio no puede reputarse prueba suficiente de la naturaleza ganancial del mismo, dado que indiscutido que la vivienda tenia naturaleza privativa, no puede descartarse que esa misma naturaleza alcanzara igualmente al ajuar, algo que aquí puede además colegirse, empleando criterios de normalidad, del hecho de que los padres del esposo, eran también titulares de un negocio de venta de muebles.

En definitiva, de la misma forma que respecto del ajuar de la vivienda titularidad exclusiva de la ex esposa sita en Boal, no se estimó procedente reintegro alguno por el concepto de ajuar, en cuanto es lógico y razonable partir de la igual naturaleza privativa del existente en la misma, esa misma razón justifica la exclusión del que esta ultima pretende existente en la vivienda privativa del ex esposo.

Ello además de que en esta fase de inventario habría sido necesaria la concreta identificación de los bienes que pretenden integrarse en el mismo, requisito previo para su valoración en la ulterior de liquidación y esa identificación aquí no existe en relación al ajuar existente en ambas viviendas, por lo que esa falta de prueba y concreta identificación, ha de perjudicar a quien pretende su inclusión.



CUARTO.- Las razones precedentes determinan la parcial estimación de ambos recursos y con ello que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de las siguientes: unión a los autos de la documental adjuntada con los escritos de interposición, interrogatorio de parte y testifical de los testigos números uno, dos y seis de la lista de la ex esposa (f. 138 de los autos) y números 1 a 5 ambos inclusive de la lista del ex esposo (f. 126 de los autos).

2.- La celebración de vista, a cuyo efecto se señala el próximo día 9 de octubre de 2018, a las 10,30 horas, debiendo comparecer las partes que hayan de declarar y los testigos admitidos, de cuya citación cuidaran las respectivas representaciones procesales.' Señalándose para la celebración de la vista el día 9 de Octubre..



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Instado por la ex esposa proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales, extinguida en virtud de sentencia firme de divorcio de fecha 10 de julio de 2015, solicitando la formación previa de inventario a la que acompañó propuesta de bienes que habían de integrarlo, a tal propuesta se opuso parcialmente el ex esposo formalizando otro alternativo. No llegando las partes en la diligencia correspondiente a un acuerdo en los extremos discrepantes, se les convocó a la vista establecida en el art. 809.2 de la L.E.Civil, y tras su tramitación a la resolución de las mismas en la sentencia frente a la ambos ex cónyuges articulan el correspondiente recurso, reiterando sus pretensiones iniciales de inventario que no son acogidas en la misma.

Ambos articulan sus recursos en base tanto a razones procesales o formales como de fondo. Las primeras vienen todas ellas referidas a la denuncia de infracción de normas procesales relacionadas con la inadmisión de prueba a las que ha dado cumplida respuesta esta Sala en auto dictado en el rollo de fecha 10 de julio de 2018, firme por consentido por ambas partes, reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, al que por ello nos remitimos.

En cuanto a las de fondo, todas ellas se fundan en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia a la hora de resolver sobre la procedencia de inclusión o exclusión de cada una de las partidas en que las partes discrepan, por lo que su enjuiciamiento se abordara, dado el elevado numero de las mismas, siguiendo el orden de los recursos de una y otra parte.



SEGUNDO.- Recurso del ex esposo.- A) Se impugna en primer lugar, la inclusión en activo acordada en la recurrida de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Gijón , y se funda en invocar que pese a figurar en el Registro a su nombre con carácter ganancial, la misma es en realidad de su padre, Don Jose Daniel , con fundamento en que ha sido su padre quien abonó tanto su importe inicial como quien siempre ha sido tenido públicamente como su dueño, y en cuanto tal quien ha venido abonando los gastos e impuesto y percibido las rentas en las etapas en que estuvo arrendado, según a su juicio resulta de la amplia y profusa documental adjuntada en formato pdf en el CD obrante al f. 121 de los autos y nombrada 'documento partida 10'.

En todo caso, de mantenerse su inclusión en el activo de la sociedad se pretende se incluya en el pasivo como crédito a favor de su padre, el importe correspondiente a los pagos efectuados por el mismo a titulo de IBI y cuotas de la comunidad de la citada vivienda que cifra en la cantidad de 45.080€.

Ambos motivos se rechazan. El primero porque la existencia de la simulación contractual que se predica del contrato de compraventa que consta efectuado por el recurrente para su sociedad de gananciales, ha de estimarse es, además de contradictoria con lo que refleja el Registro de la Propiedad y Escritura de adquisición, y con el propio reconocimiento del recurrente en el proceso previo de divorcio de titularidad ganancial de tal vivienda, en todo caso, cuestión que excede del ámbito propio de este proceso de formación de inventario.

Este viene limitado a resolver prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluso o exclusión de determinados bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a este régimen de sociedad de ganancias y de las deudas o reintegros que tenga igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros, esto es, fijar en definitiva el haber del activo y pasivo del régimen económico existente durante el matrimonio, no pudiendo plantearse ni decidirse sobre la validez o eficacia del titulo o del negocio jurídico por el que los bienes se integraron en el mismo, para lo cual habrá de acudirse al juicio declarativo correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 794.4 y 787, a los que remite el apartado 5 del art. 810 en sede de liquidación del régimen económico matrimonial, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que resulta que la sentencia dictada en este procedimiento, no produce la excepción de cosa juzgada en relación a estas cuestiones complejas dejando a salvo los derechos de terceros.

El segundo, porque si se reconoce que el padre del actor fue quien gestionó y se benefició del alquiler del citado inmueble, a modo de un titular del usufructo del mismo, no puede pretenderse el reintegro de unos gastos que como las cuotas de comunidad e Ibi, están directamente relacionados con ese aprovechamiento en su exclusivo beneficio de los frutos del citado inmueble.

En relación a este bien la ex esposa pretende en su recurso se incluya en el activo como un crédito de la sociedad frente al demandado el importe de las rentas percibidas por el alquiler del citado bien, motivo que ha de ser rechazado por cuanto se argumenta en la recurrida en cuanto ni consta acreditado tal arrendamiento ni percepción por el citado de las rentas precisamente porque lo que prima facie evidencia la amplia documental referida a este bien obrante en autos es que el consorcio solo ostentaba de hecho la nuda propiedad, correspondiendo el usufructo al padre del ex esposo. En todo caso de haber existido ese arrendamiento realizado por este ultimo, las rentas se habrían incluido en el patrimonio ganancial y destinadas a hacer frente a los gastos y cargas propias de la familia, que son de cargo de la sociedad de gananciales, según lo dispuesto en el art. 1362 del CCivil, pues no puede desconocerse que si bien de conformidad con lo dispuesto en el art.

1347.2º del Código Civil, los frutos , rentas o intereses que produzcan los bines gananciales tiene naturaleza ganancial, los bienes que han de incluirse en el inventario son los existentes en el momento de la disolución (art. 1397.1 CCivil), y todos los frutos obtenidos a lo largo de la vida de la sociedad no subsisten íntegros en ese momento, al destinarse durante la normal convivencia matrimonial, a los gastos y cargas propias de la familia, no existiendo en este caso prueba alguna de existencia o remanente de las citadas rentas en la fecha de disolución de la sociedad.

B) El segundo de los motivos de impugnación se centra en la inclusión, que acuerda la recurrida y auto de aclaración de la misma, en el activo del 20% del saldo total depositado en las cuentas bancarias abiertas en la entidad CAJA RURAL terminadas en NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , cuota que estimo correspondía a la sociedad de gananciales, al parecer como cotitular de las mismas junto con sus padres y hermanos, el ex esposo. Frente a ello lo que se sostiene por este ultimo en su recurso es que con la documentación bancaria adjuntada a su propuesta de inventario y nombrada en el archivo pdf aportado en CD (f. 121 de los autos) como 'documentos partidas 11 a 22 del inventario' y la practicada en periodo probatorio resulta acreditado, que la totalidad de los fondos de las citadas cuentas provenían de las cuentas titularidad de sus padres, que estos pusieron finalmente a nombre también de sus tres hijos, no tratándose por ello de fondos de la sociedad legal de gananciales, sino en todo caso privativos.

El motivo se acoge en relación a todas las cuentas con la única excepción de las finalizadas en NUM003 y NUM006 , dado que ambas, según la citada documentación son titularidad exclusiva del ex esposo, a las que por ello, respecto a los fondos existentes en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales alcanza la presunción de titularidad ganancial no destruida en este caso, al no constar, a diferencia del resto, que los fondos con los que se adquirió el plazo fijo de 20.000€ que refleja la primera tuvieran un origen privativo, y el saldo que presentaba la segunda a la fecha de la disolución, proviniera igualmente de fondos privativos.

En cuanto al resto se acoge el recurso toda vez que, la prueba obrante en autos, mas concretamente la aportada en formato pdf por el ex esposo (documentos partidas 11 a 22) para adverar su propuesta de inventario, referida certificaciones de tal entidad bancaria sobre titularidad de las mismas, y de esta y del Banco de Sabadell y Abanca, sobre origen de los fondos que determinaron sus saldos, ha puesto de manifiesto, que todo el numerario de que se han nutrido las mimas y los saldos que presentaban a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, procede de cuentas de titularidad exclusiva de los padres del recurrente, concretamente de las cuentas terminada en NUM008 del Banco de Sabadell, y de la cuenta numero NUM009 de Abanca, estando por ello justificada la exclusión del inventario que se solicita, al tratarse de depósitos de terceros y en la parte que pudiera corresponder al ex esposo de haber mediado una donación de sus padres, de efectivo privativo del mismo.

Ello es asi porque, es doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada recordada entre otras muchas en la STS de 15 de febrero de 2013, la que ha venido declarando que esa titularidad conjunta lo que crea es una presunción o si se quiere apariencia frente al Banco depositante de titularidad común, y plena disponibilidad de los fondos por cualquiera de sus titulares, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, cuya propiedad, por lo tanto, puede ser declarada a favor de uno solo de los titulares bancarios, incumbiendo en tal caso la carga de la prueba de que el dinero depositado es de la exclusiva pertenencia de ese concreto titular a la parte litigante que así lo sostenga, que en este caso por el origen de los fondos depositados que resulta de las certificaciones bancarias, aportadas y no contradichas por prueba alguna aportada por la ex esposa, ha de reputarse acreditado es todo el propiedad de los padres del ex esposo, pues aunque en la cuenta de Abanca, figure igualmente como titular el ex esposo, lo cierto es que el traspaso de todo su importe se pone a nombre de todos los hermanos y no exclusivamente del citado, lo que evidencia que la cotitularidad con sus padres por parte del ex esposo, de la cuenta de origen, lo era formal y los saldo pertenecían a sus padres, que decidieron ponerlo a su nombre y al de todos sus hijos, en extremo que ha ratificado la prueba testifical practicada en el acto del a vista de esta apelación a medio de la declaración de los dos empleados de las entidades bancarias a que se refieren tales certificaciones.

Procede por ello acordar la exclusión del activo del inventario del numerario depositado en las cuentas abiertas en la CAJA RURAL finalizadas en NUM002 , NUM007 , NUM004 y NUM005 .

En cuanto a las finalizadas en NUM003 y NUM006 , se acuerda como se solicita en el recurso de la ex esposa, la inclusión en el activo de la totalidad de los fondos que tenían a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el 10 de junio de 2015.

C) El tercer motivo se refiere a la exclusión que se pretende del activo de los fondos existentes en la cuenta del banco de Sabadell finalizada en NUM010 , en base a la titularidad exclusiva del recurrente, exclusión que la recurrida rechaza en base a la presunción de ganancialidad pese a esa titularidad formal exclusiva y que debe por ello ser confirmada. Ello es asi porque la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del C. Civil, se aplica, como regla general, a los bienes existentes y adquiridos constante la sociedad de gananciales. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo esa presunción 'iuris tantum' determina que la carga de la prueba se desplace hacia quien niega el carácter ganancial; es decir, la presunción solo cede si se prueba la condición privativa del bien, o en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad (S sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 ). Además no vale cualquier prueba para desvirtuar la presunción iuris tantum de ganancialidad toda vez que la jurisprudencia del TS, ha insistido en todo momento en el rigor de la presunción de ganancialidad, declarando en forma reiterada, por todas en sus sentencias de 24 febrero 2000 y 27 de noviembre 2007 que 'para desvirtuarla no basta una prueba indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida', de manera que para que quede destruida la presunción iuris tantum se 'requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges' , prueba esta que aquí ni existe ni ha sido intentada siquiera por el recurrente.

D) El cuarto motivo de impugnación se centra en reiterar la pretensión de inclusión en el inventario de un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, por las obras de reforma y mejoras que se afirma llevadas a cabo en la vivienda privativa de la ex esposa, sita en la C/ DIRECCION001 NUM011 de Boal , por importe que se cifra por el mismo en la cantidad alzada, de 85. 450 €. Íntimamente relacionado con el anterior, se pretende un igual derecho de crédito de la sociedad de gananciales por el incremento del valor correspondiente al ajuar e inmuebles incorporados a dicha vivienda que cifra en la cantidad de 32.450€.

Ambos se rechazan. Ello es asi porque aun siendo cierto que al ser una de las características de la sociedad de gananciales la constitución de un patrimonio común autónomo que está escindido de los patrimonios personales privativos de uno y otro cónyuge, lo que determina la existencia de varias masas patrimoniales en el seno de la sociedad de gananciales, que no pierden su propia autonomía, y permite se generen relaciones entre ellas que pueden producir desplazamientos patrimoniales de una a otra, concretamente en este caso de la masa patrimonial ganancial a la privativa de una de los cónyuges, asi como también que el Legislador ha procurado en todo momento mantener el equilibrio entre masas patrimoniales de acuerdo con el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa del otro, atajando asi la perpetuación del desequilibrio generado por esos desplazamientos que se consigue a través del derecho a los reintegros que se reconocen a favor del patrimonio que se ha empobrecido en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad, ello no obstante, en este capitulo de los reintegros por obras realizadas por el consorcio en bienes privativos, los mismos vienen limitados en art. 1359. 1 del CCivil, a las que merezcan su calificación como mejoras o impensas útiles, dado que las de pura conservación y administración ordinaria son de cuenta de la comunidad, según lo así establecido en el art. 1362 del CCivil, y de no llevarse a cabo darían lugar a la inclusión en el pasivo de un crédito favorable al titular del bien privativo por el demérito sufrido debido al uso en beneficio de la comunidad (art. 1398.2 CCivil).

Partiendo de ello en este caso, cierto es que se han realizado obras en la vivienda privativa no solo de la ex esposa sita en Boal, sino igualmente en la del ex esposo sita en la localidad de Grado, C/ DIRECCION002 , ahora bien analizada la profusa prueba documental obrante en autos respecto de unas y otras, incluido el informe pericial que a instancia de la ex esposa analiza las realizadas en su vivienda, ha de concluirse que la mayoría de las realizadas en la vivienda de Boal, referidas a pinturas y saneamiento de puertas y pavimentos, sustitución de conducciones de fontanería y electricidad, tienen la consideración de obras de conservación necesarias para mantener y/o dotar de habitabilidad a la citada vivienda, cuyo abono corresponde al consorcio en lógica contraprestación por el uso y consiguiente deterioro que del bien privativo tuvo el matrimonio, es mas, una parte importante de las mismas, todas las reflejadas en las facturas del año 2004 y posteriores, tuvieron su origen en un siniestro que fue oportunamente indemnizado por la Cía. de seguros, como asi resulta del doc. obrante al f. 143 de los autos, y que por ello no puede descartarse hubieran sido hechas efectivas con tal importe sin suponer por ello gravamen alguno para el consorcio.

Cierto es que se dotó a la citada vivienda de un servicio que no tenia, en este caso el de calefacción, que si podría ser calificado como mejora, a estos efectos. Ahora bien, y con ello se aborda por su indudable conexión la impugnación de la ex esposa que pretende la inclusión por el mismo concepto de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por obras que califica de mejoras en la vivienda de Grado titularidad privativa del ex esposo, que constituyo el domicilio familiar durante mas de 20 años, aun cuando la mayor parte de las descritas en su propuesta de inventario, está debidamente acreditado con el testimonio de particulares del juicio de menor cuantía núm. 92/89, y facturas aportadas por el actor en la documental formato pdf, obrante al f. 121 de los autos, concretamente dentro del denominado en el mismo 'Documento 8', se llevaron a cabo en la fecha de construcción de la citada vivienda, que no se discute lo fue con dinero privativo del ex esposo, pues asi resulta de los aumentos de obra cuya existencia fue reconocida en la sentencia que puso fin a tal procedimiento, ello no obstante, entre las mismas no se encuentra las relativas a elevación de tejado para hacer ventana eliminando velux, instalación bañera hidromasaje en bajo cubierta y colocación de puerta de garaje automática con mando a distancia.

Es decir existieron mejoras en las viviendas privativas de ambos ex cónyuges sufragadas con fondos gananciales, pero aun cuando en autos no existe, una cuantificación exacta de una y otra, ni bases que permitan cuantificarlas como seria preceptivo al tratarse de inclusión de créditos, se estima son sustancialmente coincidentes, y por ello de proceder algún reintegro al ser mutuo y por el mismo concepto se compensarían lo que justifica la exclusión de ambos.

Se mantiene por ello sobre esas tres partidas, también sobre el ajuar de la vivienda de Boal, por cuanto posteriormente se razonará, el pronunciamiento de la recurrida que rechaza su inclusión en el inventario aunque ello lo sea parcialmente por distintos fundamentos.

E) Se postula igualmente con el solo fundamento de la titularidad exclusiva de la cuenta abierta en el Banco de Sabadell finalizada en NUM010 , ya abordado y rechazado, el reconocimiento de un crédito a su favor por parte de la sociedad de gananciales por el pago del IRPF del matrimonio correspondiente al año 2014, y que consta acreditado con el doc. 34 del PDF, fue abonados mediante su adeudo en la citada cuenta.

Inclusión que se rechaza por idénticos motivos que los referidos a los fondos de la citada cuenta a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, precisamente en base a la presunción de ganancialidad ya razonada que aquí no ha sido desvirtuada y, F) El ultimo de los motivos de impugnación se dirige a reiterar la pretensión de inclusión en el pasivo del inventario de una deuda de la sociedad de gananciales contraída con sus padres, por importe de 162.580€, que estima debe reputarse acreditado con el informe de la economista Doña Esther , aportado a la diligencia de inventario ratificado por su autora en el acto de la vista en primera instancia. Se invoca en su apoyo que de tal informe resulta acreditado que en los últimos años desde su jubilación, sus padres ayudaron al matrimonio a hacer frente a los gastos e inversiones realizados y lo hicieron a titulo de préstamo y no de donación conjunta a ambos como se pretende por la ex esposa.

En la resolución del presente motivo ha de tenerse en cuenta: En primer lugar, que como ya esta Sala ha declarado entre otras en su reciente sentencia de fecha 20 de abril de abril de 2018, la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar ( STS de 7 de diciembre de 1948, 27 de marzo de 1993, 6 de octubre de 1994), que conforma la causa del contrato ( arts. 618 y 1274 del Código Civil).

En segundo lugar que es igualmente doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega. Así, tiene declarado el alto Tribunal que a falta de prueba de la intención de donar, no puede considerarse donación un negocio jurídico ( STS de 30-11-87 y 27-3-92 ), pues según resulta de lo establecido en el 1.289 CC, en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, ésta se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar.

De ello deriva que es la parte que afirma ser donataria o beneficiaria de la donación en este caso, de aquellas cantidades que resulten acreditadas fueron entregadas por los padres del ex esposo, quien debe acreditarlo cumplidamente ( STS de 20- 10-92 y 12-11-97), debiendo sufrir quien invoca la gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba ( STS 26-1-93 y 13-5-98), de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba contendidas en el art. 217 LEC y, En tercer lugar que, en relación a la ganancialidad de las donaciones, el TS entre otras en su sentencia de 9 de mayo de 2007, tiene declarado que aunque el artículo 1353 del Código civil establece una presunción de ganancialidad de los bienes donados por terceros a los cónyuges, para ello se exige '... que concurran los requisitos previstos en el propio artículo, que son: a) que la liberalidad haya sido aceptada por ambos cónyuges; b) que el donante no haya establecido lo contrario, y c) que se trata de una presunción que admite prueba en contrario', requisitos que aquí no pueden reputarse concurrentes en cuanto todos los ingresos cuya imputación se pretende por el ex esposo respondieron a prestamos de sus padres, están ingresados en una cuenta bancaria, que aun cuando en virtud de la presunción legal de ganancialidad ya se ha razonado tiene tal carácter, tenia como titular único al citado, por lo que nunca podría estimarse acreditado que tales cantidades se hubieran donado en forma conjunta a ambos cónyuges.

De acuerdo con tales premisas, no es posible concluir en este caso intención alguna por parte de los padres del ex esposo de hacer tales ingresos en su cuenta a titulo gratuito y además a favor de ambos ex cónyuges, de donde deriva que los ingresos de efectivo que pueda reputarse acreditado fueron realizados por los padres del ex esposo en la cuenta que a su nombre exclusivamente tenia abierta su hijo, ha de reputarse lo fueron a titulo de préstamo, por lo que el reintegro a medio de reconocimiento de un crédito a favor de estos últimos procede, toda vez que ello es consustancial a la propia naturaleza de este contrato al margen y con independencia de que no se hubiera señalado el plazo de que se disponía al efecto para su devolución, pues como tiene declarado entre otras la sentencia del TS de 29 de enero de 1982, ' en supuesto de indeterminación del plazo, el mismo lo será el transcurrido desde su celebración al de la presentación de la demanda, de no justificarse la necesidad por el deudor de uno mayor o por desprenderse de la voluntad del acreedor, a lo que hay que afirmar que en el contrato de préstamo siempre hay plazo' e igualmente entre otras en sus sentencias de fecha 23 de febrero de 2006 que '..el art. 1128 del CCivil no es aplicable cuando el plazo que hubiera debido concederse ha transcurrido, con exceso antes de iniciar el litigios'.

Partiendo de esa premisa, ya respecto a la cuantía del citado préstamo y consiguiente derecho al reintegro, teniendo en cuenta que en este tramite de formación de inventario, la carga de la prueba incumbe a quien postula la inclusión de un determinado bien en el mismo, lo que debe determinarse es si con la obrante en autos puede reputarse acreditado que efectivamente todas las cantidades que aparecen ingresadas en efectivo en la cuenta titularidad del ex esposo, provienen de entregas realizadas por sus padres.

Pues bien en este caso esa prueba ha de estimarse solo alcanza a las transferencias que constan realizadas por su padre no al resto de los ingresos en efectivo que en la misma realizó el propio recurrente, dado que en este ultimo caso su origen se desconoce por completo, al no existir prueba documental que advere que el mismo provenía de prestamos realizados por sus padres, cuando de haber sido asi por la importancia de su importe, en un orden normal de suceder de las cosas, habrían dejado rastro documental bancario de salidas de las cuentas titularidad de estos últimos en fechas próximas a aquellas en que se efectuaron los ingresos. Esa prueba documental aquí no existe y carece además en este caso, de toda explicación, dada la practica generaliza de guarda de la documentación, que evidencia la masiva y abrumadora documental aportada por el ex esposo al acto de formación de inventario, por lo que en base al simple hecho de que en las fechas en que se hicieron el matrimonio en las declaraciones fiscales no hubiera declarado rendimientos que los justificaran, no puede sin mas concluirse que estos provinieran de los padres del ex esposo, tanto mas cuando esa carencia absoluta de ingresos de que parte la perito en su informe, no era tal, en cuanto en el transcurso de la prueba practicada en el rollo de Sala, ambas partes han reconocido que en la fecha en que el ex esposo cesó en su trabajo en el Banco, recibió una indemnización superior a los 200.000€, que podría explicar el origen de tales ingresos y de los fondos con los que se acometieron inversiones en las fechas analizadas en el informe pericial.

Se estima por ello procedente la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un crédito a favor de los padres del ex esposo por el importe actualizado de 40.000€, que es la cantidad a que ascienden las transferencias realizadas por el padre del ex esposo en la cuenta de este ultimo, según la propia documental adjuntada al informe pericial como anexo I.



TERCERO.- Recurso de la ex esposa.

Ya han sido resueltos previamente por su evidente conexidad con las impugnaciones articuladas por el ex esposo, la relativa a la discrepancia respecto al porcentaje de inclusión de los fondos depositados en las cuentas abiertas en la Caja Rural, del que el ex esposo es cotitular con sus padres y hermanos, asi como de aquellas de que es titular exclusivo, acordando la exclusión de toda participación en las primeras y la integridad del saldo de las segundas.

También la referida al crédito que se pretende existente en la sociedad de gananciales frente al ex esposo por las obras realizadas en la vivienda familiar privativa de este ultimo sita en DIRECCION002 , Grado.

Manteniendo aun cuando lo sea por distintos fundamentos la exclusión acordada en la recurrida.

Por ultimo igualmente la que pretende la inclusión en el activo de las rentas correspondientes al alquiler del inmueble ganancial sito en Gijón.

Por idénticas razones a las que determinaron esa exclusión y además por las que también se contienen al respecto en el auto dictado en el rollo de Sala, debe rechazarse, el importe de las rentas procedentes del alquiler del inmueble privativo de ex esposo sito en Grado, dado que no existe prueba alguna de la real existencia de remanente alguno de esos supuestos frutos al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales.

A) Además de las anteriores, se pretende por la misma en primer lugar, la exclusión del inventario de los créditos a favor de la sociedad de gananciales que la recurrida incluye, tanto por el importe actualizado de las aportaciones al plan de pensiones de la misma que a la fecha del divorcio y disolución de la sociedad de gananciales ascendía a 17.661,90€, como de importe de las cantidades depositadas en las cuentas finalizadas en NUM013 y NUM014 del Banco de Sabadell que hizo suyo al momento del divorcio, y finalmente de la cuenta de valores finalizada en NUM015 del Banco Popular, asi como del importe de la devolución del IRPF del año 2014 . Se invoca en su apoyo que no consta acreditado que hiciera suyo tras el divorcio el importe depositado en dichas cuentas que se reconoce gananciales abiertas en el Banco de Sabadell; respecto a los valores depositados en el Banco Popular, que no existió ese reintegro por su parte sino su actual inexistencia por la desaparición de la citada entidad, de modo que su saldo es '0' por causa de fuerza mayor que no le es imputable y, por ultimo respecto a las aportaciones a su plan de pensiones con fondos gananciales que constituye no un crédito a favor de la sociedad sino un activo de la misma que al no haber sido solicitada su inclusión por ninguna de las partes no puede ser incluido en otro concepto.

Este ultimo motivo se rechaza, en cuanto del certificado de la entidad Bansabadell Pensiones obrante al f. 425 de los autos, ratificando lo que ya reflejaba la documentación aportada por el ex esposo a la diligencia de inventario, documento pdf 28 del CD obrante al f. 121 de los autos, resulta que ese plan de pensiones se surtió hasta la fecha del divorcio con fondos gananciales, la única beneficiaria del mismo es la recurrente asi como que solo podrá hacerse efectivo, con su rescate por la misma, cuando se cumplan las condiciones previstas en la Ley reguladora de los mismos, todas ellas referidas a situaciones personales de la recurrente. De ello resulta que lo procedente es, como pretendió el ex esposo y acuerda la recurrida sin incurrir por ello en incongruencia alguno, incluir en el inventario, un derecho de crédito por el importe de las aportaciones gananciales.

La inclusión del resto debe ser mantenida, con la sola excepción del importe depositado en la cuenta de valores del Banco Popular terminada en NUM012 , en cuanto a diferencia de las otras dos del Banco Sabadell, terminadas respectivamente en NUM013 y NUM014 , en que esta debidamente acreditado con la documentación obrante en el citado CD, certificación de la citada entidad y la practicada en periodo probatorio, contestación dada por la misma al oficio que la fue remitido, obrante al f. 288 de los autos, que tanto el fondo de inversión como el plazo fijo depositado en las mismas, ambos de naturaleza indiscutidamente ganancial, por los importes recogidos en la recurrida, fueron cancelados por la ex esposa, y depositado su importe en fechas inmediatamente anteriores al dictado de la sentencia de divorcio, en una cuenta de su titularidad privativa, que en cuanto tal no fue incluida en el inventario y de la que ostenta disponibilidad exclusiva, igualmente consta acreditada la disposición por la misma con posterioridad a la disolución del reintegro efectuado por la Agencia Tributaria correspondiente al IRPF del año 2014. No ocurrió lo mismo con el deposito de valores del Banco Popular, toda vez que respecto al mismo no existió disposición alguna por parte de la ex esposa tras el divorcio y disolución de la sociedad de gananciales, sino que esa inversión se mantenía en el momento en que la citada entidad, en junio de 2017, tras ser declarada resuelta fue intervenida por el FROB dejando de existir 'ope legis', o lo que es lo mismo perdiéndose definitivamente el total de su importe, del que no puede hacerse por ello responsable a la ex esposa, ajena por completo a la causa de su desaparición.

Se acuerda por ello la exclusión del inventario del derecho de crédito a favor de la sociedad por el importe actualizado de 6000€ depositadas en la cuenta terminada en NUM012 del Banco Popular, con lo que ello supone de estimación parcial de este motivo.

B) Respecto a las inclusiones, de solicita se incluyan en el activo de la sociedad de gananciales tanto el ajuar de la vivienda privativa del esposo que constituyo en los últimos 20 años de normal convivencia del matrimonio el domicilio familiar como los saldos existentes en los fondos de inversión del Banco Sabadell en las cuentas finalizadas en NUM016 por importe de 180.816,24€ y 5553 por importe de 153.987,66€. La inclusión de estos últimos no procede, en cuanto el certificado del Banco Sabadell referido a ambos depósitos aportado por el ex esposo con su propuesta de inventario, inicialmente en papel y posteriormente en formato Pdf, obrante al f. 121 de los autos y dentro del mismo en el documento referido a las 'partidas 11 a 22', pone claramente de manifiesto que los fondos de esas cuentas e inversiones provenían originariamente de otras titularidad exclusiva de los padres del ex esposo, los cuales al igual que hicieron con las cuentas abiertas en CAJA RURAL, incluyeron en las mismas a sus tres hijos, siendo por tanto 5 los titulares en la actualidad. A ello no obsta la impugnación que a tales certificados genéricamente se hizo en el acto de la vista y se reitera ahora en el recurso aclarando que ello lo es por no aportarse con la misma, esa documentación de origen de las cuentas titularidad exclusiva de los padres, en cuanto no basta la impugnación de un documento privado para privarle de valor probatorio. Antes al contrario ello no es óbice para que según lo dispuesto en el art. 326. 2 párrafo 1º de la L.E.Civil, ' el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica', lo que tanto quiere decir como que la falta de adveración no impide que el mismo sea tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los términos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos. En este caso no se impugna tanto su autenticidad como su contenido, pero lo cierto es que tal certificado al referirse a depósitos y cuentas obrantes en la citada entidad, valorado con criterios de normalidad, ha de partirse de su certeza, al no vislumbrarse razón alguna para que la empleada que lo emite, se aparte de sus archivos y no se ajustara en su contenido a la realidad que estos reflejan. En definitiva las citadas certificaciones referidos a esos fondos cotitularidad de los padres y resto de los hermanos incluido el ex esposo, ponen de manifiesto que el origen del numerario invertido en tales productos bancarios, provenía de cuentas titularidad exclusiva de los padres del ex esposo, destruyendo asi como bien se argumenta en la recurrida, la presunción de ganancialidad, tanto mas cuando ese extremo de la titularidad exclusiva de los fondos de los padres del ex esposo, ha sido ratificado en el acto de la vista de esta apelación, por la declaración testifical de los empleados de las entidades bancarias de donde procedían los mismos y, cuando además no existe prueba alguna en autos de que el matrimonio tuviera siquiera disponibilidad económica para haber realizado aportación alguna a tales fondos y menos aun de que esa cotitularidad que el ex esposo tiene en las mismas con sus hermanos, se deba a una donación realizada por sus padres conjuntamente al matrimonio.

Se trata por ello de fondos privativos, bien de sus padres bien, de existir donación a sus hijos de su cuota de participación, de estos y sus hijos en los porcentajes que figuran en las mismas, lo que determina la naturaleza privativa de todos ellos y por ello la procedencia de su exclusión.

Por ultimo en cuanto al ajuar domestico, negado por el ex esposo la existencia de ajuar alguno ganancial en la vivienda titularidad privativa del mismo que en los últimos 20 años constituyó el domicilio familiar, la recurrida rechaza esa inclusión al no haber justificado la ex esposa la existencia del mismo ni enumerado e identificado siquiera los bienes que lo integran, como es preceptivo en esta fase de inventario. Frente a ello se sostiene en el recurso que la existencia de ajuar fue reconocida por el ex esposo en el proceso previo de divorcio al solicitar le fuera atribuido junto con el uso de la misma, y que la prueba de su existencia en este caso resulta de las declaraciones prestadas por los hijos del matrimonio.

El hecho de haber solicitado su atribución en el proceso de divorcio no puede reputarse prueba suficiente de la naturaleza ganancial del mismo, dado que indiscutido que la vivienda tenia naturaleza privativa, no puede descartarse que esa misma naturaleza alcanzara igualmente al ajuar, algo que aquí puede además colegirse, empleando criterios de normalidad, del hecho de que los padres del esposo, eran también titulares de un negocio de venta de muebles.

En definitiva, de la misma forma que respecto del ajuar de la vivienda titularidad exclusiva de la ex esposa sita en Boal, no se estimó procedente reintegro alguno por el concepto de ajuar, en cuanto es lógico y razonable partir de la igual naturaleza privativa del existente en la misma, esa misma razón justifica la exclusión del que esta ultima pretende existente en la vivienda privativa del ex esposo.

Ello además de que en esta fase de inventario habría sido necesaria la concreta identificación de los bienes que pretenden integrarse en el mismo, requisito previo para su valoración en la ulterior de liquidación y esa identificación aquí no existe en relación al ajuar existente en ambas viviendas, por lo que esa falta de prueba y concreta identificación, ha de perjudicar a quien pretende su inclusión.



CUARTO.- Las razones precedentes determinan la parcial estimación de ambos recursos y con ello que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se acogen parcialmente los recursos de apelación de DON Eladio Y DOÑA Silvia , ambos articulados contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia núm. 2 de Grado, en autos de Liquidación de la sociedad de gananciales (formación de inventario) núm. 88/2017, a que el presente rollo se refiere, sentencia que se REVOCA también parcialmente en los siguientes particulares: 1/Se declara la procedencia de excluir del activo del inventario el 20% del saldo total depositado en las cuentas abiertas en la entidad CAJA RURAL, finalizadas en NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM007 , al tener todas ellas carácter privativo.

2/ Se declara la procedencia de incluir en el activo el total importe del saldo existente en la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, el 10 de junio de 2015, en las cuentas de la misma entidad CAJA RURAL finalizadas en NUM003 y NUM006 .

3/ Se declara la procedencia de incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor de los padres del ex esposo, en el importe actualizado de 40.000€.

4/ Se declara igualmente la procedencia de excluir del inventario el derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales frente a la ex esposa por el importe actualizado de 6000, que estaban depositados a su nombre en la cuenta terminada en NUM012 del Banco Popular.

En lo demás se mantiene el inventario aprobado en la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.