Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 384/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00377/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de modificación de medidas nº 1.192/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº
16 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 384/2.018.
S E N T E N C I A nº 377/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
DON GABRIEL OLIVER KOPPEN
En Palma de Mallorca, a 28 de noviembre de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento de modificación de medidas bajo
el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante
DON Andrés , representado por la Procuradora Doña María Garau Montané y asistido por la Letrada Doña
Alicia Timoner Ribas; como demandada- apelada DOÑA Leonor , representada por la Procuradora Doña
Begoña Muñoz Vivancos y dirigida por el Letrado Don José Ignacio Alcoceba García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Garau Montané, actuando en nombre y representación de Don Andrés , debe mantenerse en su integridad el contenido de la cláusula quinta del convenio regulador suscrito entre los progenitores en fecha 16 de enero de 2008 y aprobado judicialmente mediante sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2008, procediéndose al cese del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal a favor de la hija cuando ésta alcance su independencia económica o ambos progenitores de común acuerdo procedan a la venta de la vivienda familiar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

Dicha sentencia fue completada por medio de auto de 25 de abril de 2.018, cuya parte dispositiva dice: 'No cabe efectuar pronunciamiento alguno respecto del resto de cuestiones expuestas de contrario tales como la posible compensación económica o el requerimiento interesado, a la vista de la prueba documental obrante en autos, principalmente las conversaciones de Whatsapp mantenidas entre los progenitores referentes a cuestiones académicas de Alicia y las distintas posibilidades de que dispone el Sr. Andrés para recabar información relativa a su hija bien mediante contacto directo con su hija para interesarse bien a través del programa de seguimiento que facilita el centro escolar para tener conocimiento de la evolución académica de Alicia '.



SEGUNDO.- Contra la referidas resoluciones y por parte de DON Andrés , representado por la Procuradora Doña María Garau Montané, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Leonor , representada por la Procuradora Doña Begoña Muñoz Vivancos.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Subraya el apelante, como fundamento de su solicitud desestimada por el juzgador, la nula comunicación entre él mismo y su hija, de manera que Don Andrés no puede conocer a través de su hija Alicia la evolución de ésta en sus estudios, su inicio de una actividad laboral u otras cuestiones que puedan tener incidencia en la prestación alimenticia a la que está obligado. Indica que las conversaciones mantenidas vía whatsapp con la madre no son suficientes para ello y que la hija manifestó en juicio que no desea contactar con su padre. En relación con el centro escolar, como medio para obtener noticias, destaca que ello no puede extenderse a cualquier institución a la que acuda su hija y que ella, como mayor de edad que es, puede restringir el acceso a sus datos personales.

En cuanto a la atribución de uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, considera el recurrente, pese a lo establecido en la cláusula quinta del convenio, que debe analizarse la voluntad real de los contratantes, con especial atención a los actos coetáneos y posteriores a su firma y considera que la sentencia del Juzgado deja en manos de la hija el destino de la vivienda.

Resuelve el juzgador los puntos referidos respaldándose en la jurisprudencia actual en relación con el uso de la vivienda familiar, por lo que en absoluto pasa desapercibida la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia impugnada y considera igualmente el pacto alcanzado entre las partes y el criterio que ha mantenido esta misma Sala en su sentencia nº 218/2.017, de 15 de junio .



TERCERO.- Comenzando nuestra exposición por la cuestión de la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, la sentencia debe ser confirmada; asumimos plenamente sus consideraciones al respecto.

En este sentido y pese a que el apelante entiende que no procede la aplicación literal de la cláusula quinta del convenio, debemos estar a ella porque recoge un acuerdo perfectamente claro entre los litigantes y, por consiguiente, debe ser aplicado el primer párrafo del art. 1.281 del Código Civil , no siendo procedente entrar a dilucidar los actos coetáneos y posteriores al convenio para esclarecer la voluntad de los litigantes, tal como determina el art. 1.282 del mismo texto normativo, precepto que como ya indicó la S.T.S. de 17 de marzo de 1.983 es supletorio del primer párrafo del art. 1.281 del Código Civil , no de su segundo párrafo que apunta a la intención evidente de los contratantes cuando las palabras pareciesen contrarias a tal intención.

En nuestro caso, los contendientes establecieron la atribución de uso de la vivienda familiar a la hija, como máximo hasta que ella alcanzase su independencia económica, expresión que no cierra la posibilidad del cese de la atribución una vez alcanzada la mayoría de edad de la hija y de acuerdo con otras circunstancias, como pudiera ser, por ejemplo, una negativa al estudio y al trabajo, que impiden precisamente por voluntad de la hija que pueda ser adquirida por ella tal independencia económica, circunstancia que aquí no se ha producido. La hija estudia actualmente y ello no es negado por el apelante en ningún momento, de manera que hoy día no se da esa primera condición convenida para el cese de la atribución de uso de la vivienda familiar. Pero tampoco existe acuerdo de venta, indicando la parte demandada y hoy apelada que se halla desempleada y no le sería posible adquirir la parte de Don Andrés , situación de desempleo que tampoco ha sido discutida.

En suma y como determina el juez de primera instancia, debemos estar al convenio, en particular, al contenido de su cláusula quinta, sin que tengan trascendencia al respecto las manifestaciones y opiniones de la hija vertidas en juicio, ni se puede concluir que esta solución deje en manos de Alicia el destino del inmueble.



CUARTO.- En cuanto atañe al restante extremo del recurso, la solución ha de ser distinta. Está claro que, al menos actualmente, la hija nada quiere saber de su padre y así lo manifestó en la vista. Por otra parte, es verdad que pese a que los contendientes mantengan con cierta frecuencia contacto por vía telemática y aunque por medio de este cauce la Sra. Leonor informe a su ex marido de la evolución de la hija común, de quedar ello así daríamos carta de naturaleza a una situación en que la información al alimentante se encontraría al albur del criterio y voluntad de la madre, administradora de la pensión alimenticia, circunstancia que no puede mantenerse porque el Sr. Andrés tiene derecho a conocer en todo momento las circunstancias de su hija de las que depende el abono de la pensión, como son sus necesidades, estudios que realiza y, obviamente, el momento en que llegue a adquirir su independencia económica.



QUINTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Andrés , representado por la Procuradora Doña María Garau Montané, contra la sentencia de16 de abril de 2.018 y auto aclaratorio de la misma de 25 de abril de 2.018, ambas resoluciones dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos dichas resoluciones en el único sentido de que procede requerir a DOÑA Leonor , como administradora de la pensión alimenticia que paga DON Andrés para la hija común, Doña Alicia , a fin de que comunique y justifique documentalmente al Sr. Andrés acerca de cualquier incidencia o cambio que se produzca en la situación de la mencionada hija que pudiera repercutir en sus necesidades, estudios e independencia económica, debiendo justificar documentalmente las calificaciones y notas escolares, así como la asistencia a cursos para su formación de todo tipo, incluso los de idiomas o similares, trabajos que pudiera tener aunque fueren eventuales o de temporada estival (aportando copia de contrato laboral y nóminas). Comunicaciones que deberá efectuar la Sra. Leonor al Sr. Andrés con la frecuencia que determinen y, a falta de acuerdo cada dos meses.

Confirmamos la sentencia apelada en los restantes pronunciamientos que no contradigan el anterior.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.