Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 394/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 394/2018
Proc. Origen: Modificación de Medidas 2043/2016
Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)
Apelante: Benigno
Apelado: Reyes
SENTENCIA Nº 377
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento de
modificación de medidas núm. 2043/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso
interpuesto por Don Benigno , representado por el Procurador sr. Garrido Tierra y asistido por el Letrado
sr. Téllez Vázquez; siendo parte apelada Dª . Reyes , representada por el Procurador sr. Aragón Jiménez y
asistida por el Letrado sr. Sabater Colomer.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de Noviembre de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'Estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GARRIDO TIERRA, en nombre y representación de D. Benigno contra Dª . Reyes , debo aprobar el Convenio Regulador transcrito en el antecedente segundo de esta sentencia, dejando sin efecto a partir de esta fecha lo aprobado en su día en los autos nº 29/08 del juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Huelva, respecto al uso de la vivienda, y fijando la medida de la pensión ordinaria de alimentos que debe satisfacer el demandante a la demandada para los gastos ordinarios de la hija común en la cantidad señalada en el fundamento de derecho quinto; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.' 3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el actor que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. Se alega por el recurrente que la sentencia no se ajusta al resultado probatorio en cuanto que mantiene la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, pensión que considera injusta en cuanto a su importe y las razones que se tienen en cuenta para mantenerla no se ajustan a la realidaD. Y ello por cuanto que la hija reside prácticamente con su pareja, aunque cuando le apetece va a casa de su madre, por lo que su convivencia con esta es solamente parcial. La pareja trabaja, no se saben sus emolumentos pero se dijo por la hija que le proporciona algún dinero para sus gastos y además la hija puede trabajar, ya que si bien estudia, solamente tiene tres asignaturas de bachillerato por que repite curso, lo que incluso le permitiría trabajar, sin que el padre pueda abonar los alimentos fijados, dado que solamente ingresa al mes 430,27 euros y por su edad no tiene posibilidad de acceder al mercado laboral, lo que si puede hacer su hija.

Se supone en la sentencia que ha percibido patrimonio tras la muerte de su madre, pero nada de ello hay acreditado al no constar investigación sobre el particular.

En definitiva solicita en el recurso que se suprima la pensión de alimentos, o bien quede reducida a 50 euros mensuales, con obligación de la hija de hacer un esfuerzo por trabajar.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al entender que no es cierto que la hija viva con su pareja, solo algún fin de semana y el chico no trabaja, vive con sus padres. Lo cierto es que la hija no tiene independencia económica, esta estudiando con aprovechamiento y pretende seguir haciéndolo para tener un mejor futuro profesional, por tanto debe mantenerse la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Teniendo en cuenta lo que antecede y que se discute en el recurso solamente los alimentos de la hija mayor de edad hemos de tener presenta que el art. 93 del CC, requiere para determinar los alimentos de tales hijos en procedimientos matrimoniales que los mismos convivan en el domicilio familiar y que carezcan de ingresos propios, fijando el Juez la pensión de alimentos a su favor conforme a los arts. 142 y ss. de este Código'.

La jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no está sometida a los mismos fundamentos que la correspondiente a los hijos menores de edad que se basa en los deberes de la filiación, mientras que para aquellos se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016) cuando razona al respecto que '1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc.

79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017) que ' Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente. ' Por lo tanto los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil, que tiene su base fundamental, como hemos dicho, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado.

En este caso la hija tiene 21 años, no tiene independencia económica, está aún en formación académica como admiten las propias partes en sus escritos de recurso y oposición al mismo, convive con la madre todavía, sin perjuicio de que pase algún día en casa de su novio y fines de semana, durmiendo durante la semana en casa de su madre (así lo declaró con toda claridad en el acto del juicio), por lo tanto debe seguir percibiendo la pensión de alimentos, por las razones expuestas, sin que proceda tampoco fijar un período temporal de duración, dado que conforme al resultado probatorio referido y a la jurisprudencia mencionada, no existen acreditados datos que nos permitan pensar ahora que tiene posibilidad de independencia económica a corto plazo.

Dicho esto procede determinar seguidamente si la pensión debe devengarse como se establece en la sentencia que se recurre 200 euros mensuales (antes era de 250 euros), o bien debe reducirse hasta la cuantía que pide el padre de 50 euros mensuales dado que tiene ahora unos ingresos por prestación de desempleo de 430,27 euros, lo que se acredita con la certificación expedida por el Servicio Público de Empleo Estatal, que percibe desde que está en desempleo según la vida laboral aportada, eso es, desde el 16/09/2017, hasta agosto de 2021 según la certificación mencionada, sin que consten otros ingresos ciertos y acreditados.

Por tales datos es cierto que su capacidad económica ha disminuido de manera apreciable, dado que antes trabajaba y los ingresos lógicamente serían mayores, lo que unido a las circunstancias antes citadas de la hija, hace que la pensión de alimentos se fije en 130 euros mensuales, desde el mes de julio de 2018, sin que sea de recibo fijarla en 50 euros pues no alcanza ni la mínima pensión de subsistencia.



TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación en parte de la sentencia para acordar que la pensión de alimentos de la hija mayor de edad se fija en 130 euros mensuales desde el mes de julio de 2018, permaneciendo inalterados los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Benigno , contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de acordar que la pensión de alimentos de la hija mayor de edad queda fijada en 130 euros mensuales desde el mes de julio de 2018, permaneciendo inalterados los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.