Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 281/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000281/2017
NIG: 3500442120150004506
Resolución:Sentencia 000377/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000475/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Demandado: SEÑALIZACIONES CONEJERAS S.L.; Abogado: Juana Rosa Morales Gonzalez;
Procurador: Gregorio Leal Bueso
Apelante: TORRESCL S.L.; Abogado: Jose Pablo Lemes Perez; Procurador: Carlos Martin Rodriguez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de julio de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 281/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
475/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife, siendo apelante TORRESCL
SL, representada por el procurador don Carlos Martín Rodríguez y defendida por el letrado don Manuel
F. Cabrera Marrero, y apelada SEÑALIZACIONES CONEJERAS SL, representada por el procurador don
Gregorio Leal Bueso y asistida por la letrada doña Juana Rosa Morales González, se acuerda la presente
resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada a instancia de la procuradora Lemes Rodríguez , en nombre y representación de TORRESCL S.L. , por lo que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada SEÑALIZACIONES CONEJERAS de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Con condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. El marco contractual de la controversia que enfrenta a los litigantes lo hallamos en el contrato de 15 de mayo de 2012 de compraventa de una parcela en Teguise cuyo precio, a abonar por la aquí apelada, se abonaría en parte mediante una compensación de adeudos de la vendedora para con la compradora, por importe de 29.032,22 euros, y en otra parte a través de la ejecución de obras o prestación de servicios en el intercambiador de Arrecife valorados en 10.000 euros (se abonarán mediante una serie de trabajos que la mercantil SEÑALIZACIONES CONEJERAS SOCIEDAD LIMITADA está realizando para la entidad vendedora, por este mismo importe).

La vendedora reclamó de la compradora el pago de 9.091,07 euros de los 10.000 euros en que se valoró la prestación de servicios/ejecución de obra argumentando que ésta no había ejecutado los trabajos que había comprometido.

La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la compradora demandada, reputó acreditada la realización de trabajos por importe de 3.066,51 euros, concluyendo que el resto de los trabajos no pudieron ser desempeñados porque la vendedora dejó de tener actividad puesto que el Cabildo de Lanzarote resolvió el contrato de concesión de obras inicialmente otorgado a la demandante.

II. El primer motivo de apelación invoca una errónea valoración de la prueba documental y testifical.

Principia exponiendo que el testigo don Feliciano , empleado de la apelada, fue tachado por la apelante y además el mismo reconoció que tenía interés en el pleito (depende laboralmente de la apelada) por lo que su testimonio no puede ser tomado en consideración. Como quiera que este testimonio ha sido pieza fundamental para tener por probado el cumplimiento parcial de la ejecución de obra en virtud de entrega de material por importe de 3.066,51 euros, esta suma, según la tesis de Torrescl SL, no puede entenderse como debidamente compensada. Cierto es que el dato puede igualmente obtenerse de los documentos 2 y 3 de la contestación, pero tales documentos fueron debidamente impugnados, tanto su autenticidad como su contenido, por la apelante. Al respecto, advierte de la contradicción que se aprecia en lo expuesto por la apelada en la conciliación previa ('que ya se habían realizado los trabajos') con lo relatado en la contestación a la demanda, entendiendo que este cumplimiento parcial ha sido desde el punto de vista alegatorio y probatorio artificiosamente creado para la oposición a la demanda de juicio ordinario.

Además, añade, del testimonio del administrador de la mercantil Hormigones Insulares, SL se desprende que dicha mercantil encomendó la terminación de las obras a la apelada, que cobró el precio por su realización, en concreto 11.439,99 euros. Se ha producido, por tanto, un enriquecimiento injusto de la apelada puesto que recibió la finca y no pago la totalidad de la contraprestación pactada, de hecho percibió una doble contraprestación, de la apelante y de Hormigones Insulares SL, por la realización de los mismos trabajos.

El segundo motivo de apelación denuncia incongruencia omisiva al no pronunciarse la resolución recurrida sobre la acción de reclamación de cantidad que contiene la demanda y que es la única alternativa que ofrece el ordenamiento jurídico ante el supuesto de imposibilidad de cumplimiento específico de una obligación (folio 8 del escrito de apelación).

El último, y subsidiario de los anteriores, motivo de apelación atañe a la imposición de costas ya que la apelante considera que se advierten en el litigio serias y notables dudas de hecho, que no de derecho que aconsejarían su no imposición aun cuando se desestimase la demanda.

III. La parte apelada rechaza la pretendida parcialidad de su empleado Feliciano (en juicio dijo que gane el que tenga la verdad), confiriendo a su testimonio la misma credibilidad y eficacia que la juzgadora a quo hizo en lo que atañe a la entrega de material por importe de 3.066,51 euros. Extremo confirmado a su vez por los documentos 2 y 3 acompañantes a la contestación a la demanda.

Tampoco se muestra conforme con la incongruencia invocada de contrario ya que la sentencia se pronunció sobre todas las cuestiones propuestas y debatidas en el pleito.

Por lo demás, reproduce su argumentario de primera instancia: los trabajos no fueron ejecutados porque se resolvió el contrato entre el Cabildo y la apelante, sin que mediase culpa ni voluntad obstativa al cumplimiento de la apelada. Añadiendo que como la mercantil apelante no ha sido disuelta puede tener actividad en cualquier momento y entonces prestarse los servicios por la apelada.

La petición de cumplimiento por equivalencia, sostiene la apelada, se invoca por primera vez en el recurso y dicha alegación no puede ser tenida en cuenta por contrariar el artículo 456 de la LEC.

Tampoco hay dudas, a juicio de esta parte, que justifiquen no atenerse al principio de vencimiento en materia de costas.



SEGUNDO. I. Como quiera que no se ha puesto de manifiesto por ninguna de las partes, ni tampoco ha sido óbice para que la juzgadora de primer grado entrase en el conocimiento y análisis de la controversia, la Sala entenderá, como parece que así lo han consentido las partes, que ha de procederse a un análisis unificado de las consecuencias del incumplimiento del contrato de ejecución de obra o prestación de servicios, considerado como falta de pago del precio del contrato de venta. Esto es que habrán de ser objeto de análisis de este expediente, y aun a pesar de que en la demanda se invoca expresamente un incumplimiento del contrato de compraventa, las consecuencias del incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra y/o de servicios cuyo correcto cumplimiento comportaría el cumplimiento a su vez del pacto de venta.

Lo antedicho nos lleva asimismo a desechar las alegaciones contenidas en el escrito de oposición a la apelación relativas a que en la demanda no se solicitó un cumplimiento por equivalencia de la obligación de pago del precio por Señalizaciones Canarias SL puesto que precisamente la cuantificación dineraria del valor de la prestación que se hace en dicha demanda no es más que la exigencia de cumplimiento distinto y equivalente al inicialmente pactado.

Tampoco dudamos de que los servicios a prestar o las obras a ejecutar habrían de desarrollarse en el intercambiador de Arrecife al tiempo de la suscripción del contrato y no en otros tiempo y lugar puesto que así lo han venido reconociendo las partes, al menos hasta la oposición a la apelación, y se desprende de los términos del contrato: trabajos que la mercantil SEÑALIZACIONES CONEJERAS SL está realizando para la entidad vendedora. La utilización del presente continuo ('está realizando') hace referencia a unas obras determinadas y en curso y no, como se pretende en la oposición a la apelación, a cualesquiera obra o servicios a ejecutar o desempeñar en el futuro.

II. Sentadas las premisas anteriores, advertimos que la compradora no ha cumplido en su integridad la obligación comprometida. Cierto es que afirma que está dispuesta a cumplir la prestación convenida cuando le sea reclamado su cumplimiento, pero sabe de la imposibilidad de tal cumplimiento por haberlo ella misma, contratada por un tercero (Hormigones Insulares SL), ya acometido y cobrado. De modo que por mucha disposición a su cumplimiento que manifieste conoce de tal imposibilidad.

No ignora la Sala que la prestación asumida por la apelada no fue cumplida por no haber sido exigido su cumplimiento por la apelante, falta de exigencia que se explica por el hecho de que el Cabildo privase de la disposición de recibir las obras a la apelante, por causa imputable a ésta, extremo que no se ha discutido.

Ahora bien, el que no se haya podido prestar el servicio o ejecutar la obra por culpa de la acreedora, la apelante, no extingue la obligación que incumbe a la otra parte. Y como quiera que esta misma es la que, como señalábamos en el párrafo anterior, ha contribuido a que se haga imposible la prestación en la forma pactada, entendemos con la apelante que ha de obtenerse un cumplimiento por equivalencia, en este caso en forma pecuniaria. Es por ello por lo que el artículo 1166 del Código Civil sólo veta la posibilidad de sustitución de la prestación al deudor, pero no al acreedor ('Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro en contra de la voluntad del acreedor'). Ello no quiere decir que el acreedor pueda exigir cualesquier forma de cumplimiento de forma arbitraria. Mas sí sería admisible, sin embargo, en supuestos como el presente, en que habiendo devenido imposible la prestación en la forma pactada, la evitación de una situación de desequilibrio que comporte un enriquecimiento de uno de los contratantes a costa del otro aconseja, en aras a favorecer la consumación del contrato y a soslayar un resultado desproporcionado atendido el respectivo cumplimiento de los contratantes, que el acreedor pueda exigir el cumplimiento por equivalencia.

III. Descartamos igualmente que nos hallemos ante una prestación físicamente imposible contemplada en el artículo 1184 del Código Civil puesto que la mayor parte de la doctrina considera imposibles aquellas prestaciones que lo son desde su origen y no a las que, siendo posibles al tiempo de su nacimiento, su realización devino posteriormente inviable.



TERCERO. I. Sentada la procedencia del cumplimiento por equivalencia, lo que comporta la revocación de lo acordado en primer grado, hemos de determinar el alcance económico de dicha prestación sustitutoria.

Y la primera cuestión controvertida que atañe a este aspecto del litigio radica en la adecuada o no probanza de que la prestación se cumplió por valor de 3.066,51 euros. La juzgadora de primera instancia reputa cumplida esta obligación con apoyo en un doble razonamiento a la hora de valorar la prueba. El primero estriba en la aplicación de la presunción de conformidad que contempla el artículo 304 de la LEC y el segundo en la valoración conjunta de un testimonio y dos documentos. Valoración probatoria que pasamos a examinar.

II. No se acepta la aplicación de la ficción jurídica contemplada en el artículo 304 de la LEC que se realiza en la resolución recurrida ya que no hay constancia de que el tenido por conforme con los hechos que le pueden ser perjudiciales fue apercibido de esta consecuencia de su inasistencia a la vista oral. La necesidad del apercibimiento lo reconoce el propio precepto y así lo recordábamos en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 -Rollo 476/2012- cuando decíamos ...se echa en falta el que la parte a la que se tiene por conforme con hechos que le son perjudiciales...no haya sido apercibida de esta consecuencia al tiempo de la admisión de la prueba de su interrogatorio. Dice el referido precepto que 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'. Y una vez visionada la grabación de la audiencia previa, no se aprecia que el juzgador que admitió la prueba apercibiera a ninguna de las dos partes cuyo interrogatorio se solicitó de las consecuencias de dicha incomparecencia injustificada. De modo que, siendo coherentes con el criterio de esta Sala elaborado al respecto, recogida en sentencias como la dictada el 30 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/348246-, creemos que no pueden tenerse como reconocidos ninguno de los hechos en que la entidad demandante sea parte y le sean perjudiciales desde el momento en que no fue citada al juicio oral con el apercibimiento de que una incomparecencia injustificada podría acarrearle dicha conformidad ficticia.

Además, la jurisprudencia viene entendiendo que el recurso a dicho precepto, amén de ser facultativo para el juzgador, no conforma una presunción legal y habrá de ser usado, siempre que concurran los requisitos para su aplicación, entre ellos la advertencia o apercibimiento antes señalado, cuando no pueda probarse de otro modo el hecho que mediante dicha ficción jurídica pretende acreditarse. Así lo recuerda la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, el 4 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/229422- al señalar que 'no puede añadirse, como se hace en el recurso, que a tales datos haya de sumarse la previsión que el art. 304 de la L.E.C. establece porque ello no deja de ser una posibilidad que tiene el Juez a quo pero en modo alguno se trata de una presunción legal. Por otro lado en una lógica interpretación tal remedio tiene sentido cuando se trata de completar el material probatorio pero no puede servir como medio de obviar la prueba; es decir, si de las pruebas que se practican se ofrecen dudas el acudir a tener a la parte como conforme con los hechos negativos es razonable pero hacerlo sin aquella base sería tanto como convertir esa ausencia en un automático reconocimiento de los hechos, lo que no puede deducirse de ninguna disposición del ordenamiento procesal.

De conformidad con el criterio expuesto, no podemos validar la consecuencia de reconocimiento de hechos perjudiciales extraída de la ficción jurídica que recoge el artículo 304 de la LEC por no haberse observado las precauciones de aplicación que el propio precepto exige.

III. Obtenía igualmente la juzgadora de primer grado la convicción de que la prestación por valor de 3.066,51 euros fue cumplida de la valoración conjunta del testimonio del empleado de la apelada, Sr. Leoncio , y de los documentos por él o por su empresa confeccionados que pretenden acreditar la entrega del material.

Observamos al respecto que el testigo fue tachado en la audiencia previa sin que en la sentencia se recoja consideración alguna respecto de la tacha tal y como exige el apartado tercero del artículo 379 de la LEC. De hecho, no hay constancia de la oposición a la tacha por la parte contraria, lo que comportaría el reconocimiento de su fundamento ex artículo 379.2. Sea como fuere, entendemos que, habida cuenta de la impugnación manifestada en la audiencia previa por la defensa de Torrescl SL, lo adecuado habría sido que bien en la factura bien en el alabarán de entrega se hubiese recogido sello o tampón de la mercantil destinataria y/o firma legible e identificadora de su autor, lo que permitiría dotar de fuerza probatoria al contenido de tales documentos.

Las dudas acerca de una eventual parcialidad del testigo, empleado de la apelada, y la antedicha falta de completitud que se detecta en los documentos por él reconocidos no ofrecen a la Sala la fiabilidad suficiente para probar el cumplimiento que pretenden, por lo que, con la apelante, entendemos no acreditado este cumplimiento parcial.



CUARTO. Habiendo la Sala considerado la pertinencia del cumplimiento por equivalencia, mostramos nuestra conformidad con lo expuesto por la apelada en la alegación quinta de su escrito de contestación a la demanda de que la sustitución de la prestación por su valuación económica no puede hacerse sin más, tomando como referencia el valor contenido en la escritura de venta. Y es que en toda ejecución de obra, como bien dice dicha parte, se obtiene un beneficio industrial y se incurre en gastos que, de ordinario, se repercuten en quien recibe la obra o los servicios. Dice al respecto la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de junio de 2003 - EDJ2003/154200- que ...no hemos de olvidar que el beneficio industrial se sobreentiende en contratos como el de ejecución de obra al tratarse del derecho de todo contratista a obtener el legal beneficio de su trabajo, debiendo aplicarse el porcentaje de beneficio industrial sobre la totalidad de la obra... Contemplaba esta resolución un supuesto de desistimiento unilateral de la obra por el comitente, que no le eximía del pago del beneficio industrial aplicado a la totalidad del valor de la obra, supuesto equiparable al presente en el que, finamente, tampoco se va a llevar a cabo la obligación de hacer para con el acreedor, también por culpa del comitente.

Cierto es que en la contestación a la demanda ni se identifican ni se evalúan qué gastos son aquellos en cuya realización ya habría incurrido la demandada ni qué porcentaje de beneficio industrial habría de aplicarse, mas por el tratamiento que de estos conceptos la Sala ha hecho en otros procesos, entendemos que los mismos podrían alcanzar hasta un 20%. Por consiguiente, con estimación parcial del recurso, la sentencia de primera instancia se revocará y en su lugar se acordará la estimación parcial de la demanda con la condena de la demandada al pago del 80% de la cantidad reclamada (7.272,86 euros).



QUINTO. No se atenderá a la pretensión de devengo de intereses desde la resolución del contrato de obras del Cabildo de Lanzarote, de fecha 20 de junio de 2012, como se pretende en la demanda, porque este inicio del devengo no ha sido contemplado en el contrato que es causa de la pretensión. Ha de ser la primera intimación al pago ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil), que detectamos en la presentación de la papeleta de conciliación, la que fije el dies a quo del devengo de intereses (31 de julio de 2013).



SEXTO. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

La parcial estimación de la demanda comporta asimismo la no imposición de costas en primer grado - artículo 394 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por TORRESCL SL contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife en el juicio ordinario 475/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos, con estimación parcial de la demanda formulada por TORRESCL SL, la condena de SEÑALIZACIONES CONEJERAS SL al pago a la actora de la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.272,86), más los intereses legales devengados por dicha suma desde el 31 de julio de 2013.

No se imponen costas en ninguna de las dos instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.