Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 234/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00377/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36039 41 1 2017 0001004
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000279 /2017
Recurrente: Bernardino
Procurador: MANUELA SENDON JURJO
Abogado: MARTA GREGORIO RODRIGUEZ
Recurrido: Marcelina
Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS
Abogado: CARLOS DOMINGUEZ PEÑA
S E N T E N C I A Nº 377/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000279 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1

de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 234 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MANUELA SENDON JURJO, asistido por el Abogado D. MARTA GREGORIO RODRIGUEZ, y como
parte apelada, Marcelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS PEDRO LANERO
TABOAS, asistido por el Abogado D. CARLOS DOMINGUEZ PEÑA; el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio
contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio promovida por Dª. Marcelina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Lanero Táboas, frente a D. Bernardino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sendón Jurjo, DEBO DECLARAR la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por ambos litigantes en DIRECCION001 (Toledo) el día 23 de julio de 2005, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como ADOPTAR las siguientes medidas definitivas: Primera. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, sin perjuicio de que ambos progenitores compartan la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Segunda. Se mantiene el régimen de visitas, comunicación y estancias de la menor con el progenitor no custodio establecido en el auto de medidas previas a la demanda de fecha 20 de abril de 2017, a salvo las visitas de fines de semana alternos, que tendrán lugar desde el sábado a las 11:00 horas, con recogida de la menor en el punto fijado en dicha resolución, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que el padre reintegrará a la hija común en el domicilio de ésta.

Tercera. Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a favor de su hija, en concepto de pensión alimenticia, en la suma de 320 euros mensuales, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Cuarta. Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios en que incurra la hija común.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien los gastos anteriormente expresados serán susceptibles de ejecución de título judicial de forma inmediata.

Quinta. Se atribuye a la esposa y a la hija menor el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

En consonancia con tal atribución, la esposa deberá asumir el coste de los gastos inherentes al uso de la vivienda.

Sexta. Ambos esposos abonarán por mitad el importe de las cuotas hipotecarias y de los créditos concertados por el matrimonio.

Séptima. Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria de 100 euros mensuales por tiempo de un año, transcurrido el cual dicha prestación se extinguirá automáticamente.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Encargado del Registro Civil de DIRECCION001 (Toledo) a fin de que practique las oportunas anotaciones.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio del matrimonio constituido el 23.7.2005 por los litigantes Marcelina ( NUM000 .1980) y Bernardino ( NUM001 .1972), atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija común Inocencia ( NUM002 .2010) con persistencia de patria potestad compartida y concreción del uso y disfrute de la vivienda familiar en el municipio de DIRECCION002 a la unidad maternofilial, fijando régimen de visitas a la menor por su padre -fines de semana alternos desde las 11,00 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo con entregas y recogidas en DIRECCION002 , y distribución de vacaciones por mitad con previsión de días del Padre y de la Madre-, estableciendo alimentos con cargo al progenitor de 320 euros mensuales actualizables más mitad de gastos extraordinarios, cuota de hipoteca y préstamos, y concretando una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 euros mensuales durante un año, en el marco principal dispositivo de los arts. 81, 86, 91 a 97 y 142 ss CC.

Recurre en apelación el progenitor Sr. Bernardino en los capítulos de régimen de visitas -pretendiendo que los fines de semana alternos se desarrollen en las 21,00 horas del viernes y las 20,00 horas del domingo, con todas las entregas y recogidas de la niña en el Ayuntamiento de Pontevedra-, alimentos -que pide reducir a 200 euros mensuales- y pensión compensatoria que solicita se deje sin efecto.



SEGUNDO.- De la prueba practicada -amplia documental y exhaustivos interrogatorios de las partes en Sala- se desprenden los siguientes hechos principales: a) Durante el matrimonio contraído el 23.7.2005 por los litigantes ambos desarrollen actividad laboral, Bernardino con contrato indefinido y Marcelina de modo intermitente por cuenta ajena o propia como peluquera, rompiéndose la convivencia en DIRECCION002 el 3.1.2010, asumiendo mayor dedicación a su cuidado y al hogar de madre debido a la más prolongada jornada laboral del esposo.

b) Inocencia padece alergia a la proteína de la vaca que le impide la ingesta de lácteos y derivados, precisando dieta especial -entre otros productos, leche, pan o galletas-, así como administración de inyecciones y jarabes antibióticos, lo que no le recorta condiciones normales de vida.

c) En la actualidad la niña, de 8 años, vive con la madre en DIRECCION002 y viene siendo visitada de forma irregular y problemática por el padre, recibiendo enseñanza en Centro público. El progenitor Sr.

Bernardino , a sus 46 años, vive con su nueva pareja y las dos hijas de ésta en DIRECCION003 , localidad próxima a DIRECCION004 , manteniendo contrato de trabajo indefinido -jornada partida de lunes a viernes- por el que percibe en torno a los 1.300 euros netos mensuales, disponiendo de coche propio. Por su parte, la progenitora Sra. Marcelina , de 38 años, con pareja, y embarazada, vive en DIRECCION002 con Inocencia apoyada por su madre, percibiendo ayudas en torno a los 450 euros mensuales, sin que le consten ingresos o realización a día de hoy de actividad en las ramas de peluquería o estética que realizaba de modo habitual antes y durante el matrimonio, disponiendo de coche propio.



TERCERO.- Revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, deberán acogerse en buena medida las alegaciones recurrentes en régimen de visitas y desestimarse las pretensiones económicas.

No se discute la disolución matrimonial, de custodia a la madre con patria potestad compartida y concesión de vivienda familiar, así como el abono por mitad de gastos extraordinarios y cuotas de préstamos comunes.

Respecto al régimen de visitas del padre se estimará la solicitud apelante de que, faltando acuerdo entre progenitores, los fines de semana alternos se desarrollen entre las 21 horas del viernes a las 20 horas del domingo, subsanando déficit patente de compañía paterna actual que opera en perjuicio del desarrollo de la niña, teniendo en cuenta la terminación a las 19,30 horas de la jornada laboral del progenitor, y, sobre todo, ponderando la expresa aceptación por la madre de tal medida a reiteradas preguntas en Sala del Ministerio Fiscal. Asimismo en ámbito del art. 94 CC, teniendo en consideración el prevalente interés de la niña, el principio rector de distribución equitativa de cargas entre progenitores - SS. TS. 26.5.2014, 23.9.2015 y 19.11.2015-, y las concretas localidades de residencia - DIRECCION004 y DIRECCION002 - de las recogidas de Inocencia en punto de encuentro familiar (PEF) de la ciudad de Pontevedra, rechazándose el Ayuntamiento propuesto por el impugnante, habida cuenta las actuales conflictivas relaciones de los padres y la consiguiente recomendación de la intervención supervisora, objetiva y cualificada, del centro, que deberá comunicar al Juzgado cualquier conducta incumplidora de los progenitores. Tal régimen de entregas y recogidas se hará extensivo a visitas de verano, Navidad y Semana Santa.

En tal sentido se estimará el recurso y se revocará en parte la sentencia impugnada, no siendo óbice frente a lo razonado la actividad de baile que viene realizando la menor los sábados y que, decayendo frente al relevante desarrollo del régimen fijado, podrá trasladarse como actividad extraescolar a día entre semana.



CUARTO.- Deberán reafirmarse, por el contrario, los razonamientos y pronunciamientos económicos de la sentencia impugnados, en el entendimiento de que se ajusten con razonabilidad a las personales circunstancias y medios económicos probados, de acuerdo a arts. 93 y 142 ss CC.

En concreto, se refrendan los alimentos en cuantía mensual actualizable de 320 euros, atendiendo a capacidades y necesidades económicas arriba señaladas, en incluyendo en dicho concepto de alimentos - cotidianos y previsibles-, y no extraordinarios, los gastos de dieta alimenticia, inyecciones o jarabes asociados al problema cotidiano alérgico de la hija, y manteniendo también el abono de gastos extraordinarios por mitad tal y como se fija en el fallo de la sentencia.

Concurre asimismo desequilibrio en perjuicio de la esposa -aunque mínimo, desde la falta de solidez laboral y puntual situación de inactividad detectada- que, tras once años de matrimonio con mayor dedicación al hogar, recomienda el establecimiento de una pensión compensatoria moderada, de 100 euros mensuales durante un año, dada la edad y demostrada experiencia laboral documentada de Marcelina , de acuerdo a art. 97 CC, y sin que se acreditara la convivencia con su nueva pareja.

Prosperará parcialmente, en suma, la apelación, revocándose en parte la sentencia.



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Manuela Sendon Jurjo en nombre y representación de Bernardino , y revocamos en parte la sentencia impugnada dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el exclusivo sentido de suprimir la medida definitiva sobre régimen de visitas contenida como ordinal 'Segunda' en el fallo de la resolución, que quedará redactado definitivamente del siguiente modo: En el capítulo de régimen de visitas de la menor Inocencia con su padre, y a falta de acuerdo de los progenitores se establece una visita en fines de semana alternos que se desarrollará desde las 21,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, llevándose a cabo entregas y recogidas de la niña en el punto de encuentro familiar de Pontevedra, que supervisará el correcto proceder de los padres. Se refrendan la distribución de vacaciones escolares de verano, Navidad, Semana Santa y días del Padre y la Madre, fijada en acuerdo

SEGUNDO, apartados 2, 3, 4 y5 del auto de medidas provisionales dictado en fecha 20.4.2017 que también se desarrollarán con el sistema de entregas y recogidas establecido en la presente sentencia a través de punto de encuentro de Pontevedra.

Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Y no se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Líbrese oficio al punto de encuentro familiar de Pontevedra, con testimonio de la presente y del auto de medidas provisionales, para que, tomando conocimiento del régimen de visitas de fin de semana y vacaciones concretado, dé cuenta al Juzgado de cualquier comportamiento incumplidor relevante de los progenitores obligados.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos