Sentencia CIVIL Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 827/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000827/2017
NIG: 3800642120140003006
Resolución:Sentencia 000377/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Apelado: AMERICA DE CONSTRUCCIONES Y TURISMO SL; Abogado: Sergio Batista Diaz;
Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelante: Puerto Yago S.L.; Abogado: Jose Ramon Pitti Reyes; Procurador: Ada Maria Lopez Garcia
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de octubre de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 344/2014, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, de fecha 9 de enero de 2017 , seguido el recurso a instancia de
Puerto Yago S.L., representada por la Procuradora Dña. Ada María López García y asistida por el Letrado D.
José Ramón Pitti Reyes; contra América de Construcciones y Turismo S.L., representada por la Procuradora
Dña. Juana Martínez Ibáñez, y asistida del Letrado D. Sergio Batista Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Ada López García, en nombre y representación de la entidad Puerto Yago SL. Contra la mercantil Armérica de Construcciones y Turismo SL. Y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se condena en costas a la parte actora.

Notifiquese la presente resolución a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación ante este mismo Juzgado para su resolución por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( artículos 455 LEC ).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 17 de octubre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda inicial relatando como antecedente que las partes suscribieron el contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda el 26 de febrero de 2007, fijando su duración en 9 años y 11 meses a partir de junio de 2007, finalizando el 30 de abril de 2017, estableciendo como precio 11.000 euros mensuales, a incrementar anualmente en la forma contenida en la estipulación segunda. El 23 de febrero de 2010 la demandada comunicó a su poderdante su voluntad unilateral de dar por extinguido el contrato con efectos de 31 de marzo siguiente, lo que no fue aceptado. El 31 de marzo de 2010 la arrendataria remitió burofax (doc. 6 de la demanda) comunicándole que en dicha fecha había procedido al desalojo del inmueble, dando por extinguido el contrato, y que, a los efectos de recogida de llaves, éstas se encontraban en las oficinas de la propia arrendataria, hoy demandada, a disposición de la arrendadora. Este burofax se contestó en los términos del documento 7 de la demanda, el 9 de abril siguiente, no aceptando la resolución unilateral, recordando la función de la fianza, así como que se cobrarían las rentas que se siguieran devengando con cargo al aval bancario en su día constituido por la arrendataria hasta un límite de 400.000 euros. Apunto de agotarse el límite del aval, en enero de 2012, la recurrente interpuso demanda contra la arrendataria que se siguió como Juicio Ordinario 403/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arona, procedimiento en el que la arrendataria formuló reconvención. El 22 de abril de 2013 recayó sentencia en dicho procedimiento que declaró extinguido el contrato con efectos de 30 de noviembre de 2010, condenó a la arrendataria a abonar las rentas de abril a noviembre de 2010 (163.432,50 euros) con más 214.021,30 euros en concepto de indemnización por resolución contractual, en total 377.453,80 euros, compensándose dicha suma con la cantidad cobrada vía ejecución del aval bancario por su representada por un total de 366.418,57 euros, por lo que la condena a la demandada fue al pago de 11.035,63 euros. Una vez firme dicha sentencia la arrendataria demandada entregó en el despacho del Letrado de la parte apelante las llaves de los inmuebles arrendados y sus dependencias, levantando su mandante Acta de Presencia ante la Notario de Alcalá-Guía de Isora (doc.

10 de la demanda) que refleja el más que deplorable estado en que la arrendataria había dejado los inmuebles arrendados. El 19 de diciembre el Arquitecto Técnico D. Teodulfo emitió, a instancia de esta parte recurrente, informe pericial que recogía los desperfectos y deficiencias que presentaban los inmuebles, sus causas y la solución técnica para su reparación, y valoración de la misma, informe que se acompañó como documento 11.

Aduce la representación de la parte apelante el error en la apreciación de la prueba puesto que considera que de la documental obrante en actuaciones se desprende claramente como, al menos hasta el momento de notificación de la sentencia dictada por el Juzgado número 3 de Arona, que declaró resuelto el contrato, el 24 de abril de 2013, su representada no tuvo en su poder las llaves de los inmuebles arrendados, llaves que se encontraban en las oficinas de la arrendataria demandada y que su mandante nunca recogió, sin aceptar en ningún momento la resolución unilateral del contrato. Estima por lo tanto incorrecta la afirmación de la sentencia apelada de que el Ata notarial se levanta tres años más tarde desde la entrega de llaves, y también yerra cuando considera que la sentencia dictada previamente se dirigiera exclusivamente a fijar la indemnización por resolución anticipada, cuando la acción ejercitada fue la de cumplimiento contractual, al no aceptarse la resolución unilateral, y fue la demandada la que solicitó que se declarase la resolución del contrato a fecha 31 de marzo de 2010.

Concluye esta parte que la sentencia valora erróneamente la prueba toda vez que el acta notarial que refleja los daños en los inmuebles arrendados no fue levantada tres años después de que la arrendadora tuviera en su poder las llaves, sino que data de pocos días después de la entrega de la llaves, momento en que la arrendadora tomó posesión de los inmuebles arrendados, tras la sentencia dictada en el Juicio Ordinario 403/2012 llevado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Arona.

Analiza seguidamente la parte apelante la responsabilidad contractual y los daños y perjuicios, poniendo de relieve que de la estipulación primera del contrato resulta como objeto del mismo los locales comerciales descritos, todos ellos nuevos y de reciente construcción por aquel entonces, con distintos destinos, locales numerados 4 y 5, destinados a supermercado, que se encontraban terminados en pisos, paredes y acometidas de suministros y canalizaciones, sólo pendientes de instalaciones y colocación de falso techo si convenía al arrendatario. El destino pactado en la estipulación cuarta fue de Supermercado de alimentación, con opciones adicionales, sin exclusividad, para juguetería, lencería textil para el hogar, electrodomésticos, venta de embarcaciones náuticas, cafetería-pizzería y cervecería, así como estacionamiento en lo que hace al local descrito al numeral 3.

Transcribe la parte la estipulación sexta del contrato sobre la obligación de la arrendataria de conservación, reparación, reposición de todos los elementos arrendados y sus accesorios, y de cuantos deterioros y desperfectos se originen, con independencia de su origen, pactándose especialmente la obligación del inquilina de efectuar a su costa las revisiones periódicas y frecuentes de las conducciones de agua potable, limpieza de recogida de aguas pluviales e instalación eléctrica. Asimismo, la estipulación quinta del contrato establece una autorización a la arrendataria para ejecutar sobre los locales arrendados las obras precisas para adaptación a fin de implantar los usos y actividades señaladas, y sus correspondientes instalaciones complementarias, pudiendo optar el arrendador bien por que queden en beneficio del inmueble, sin compensación alguna, o por instar al arrendatario para que, a su exclusiva costa proceda a la demolición de las mismas, devolviendo el local de negocio a su primitivo estado.

Seguidamente analiza de forma pormenorizada la parte apelante el estado de las fincas, reflejado en las fotografías acompañadas al acta notarial, detallando las distintas zonas afectadas y los daños apreciados siguiendo el orden del informe pericial acompañado a la demanda.

En cuanto a la responsabilidad de la arrendataria demandada considera la parte que el contrato es claro ( art. 1.281 CC ), y la arrendataria debía devolver los inmuebles en perfectas condiciones, no sólo de ornato y uso, sino también en lo que atañe al mantenimiento de las edificaciones y terreno, labores de conservación, reparación y reposición que debían proyectarse también sobre las mejoras y ampliaciones o instalaciones que hiciera la arrendataria, siendo potestad de la propietaria el que sean retiradas volviendo los inmuebles al estado en que fueron entregados.

En cuanto a la valoración de los trabajos necesarios de reparación se remite la parte al informe acompañado como documento 11, de más de 90 folios, el cual contiene los precios descompuestos de cada unidad a ejecutar, todos calculados conforme al cuadro de precios de edificación y urbanización en Canarias año 2012 de la Fundación Centro de Información y Economía de la Construcción, el cual valoró los trabajos en 182.439 euros, aclarando un error material en el acto del juicio, por lo que la valoración real fue fijada en 163.225,56 euros.

La demandada aporta como documento 1 de su contestación informe de la Arquitecto Técnico Doña Paulina , empleada de la empresa arrendataria, cuyo objeto es el de ser un 'contrainforme', es decir, la comprobación o revisión de la valoración realizada por el señor Teodulfo , constando que la misma no visitó los locales arrendados, no conoce su estado, y no pudo realizar las mediciones de las correspondientes partidas. Critica la apelante este informe y las declaraciones de la perito citada, considerando que se trata de un informe falto de rigor.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada acordando en su lugar la estimación de la demanda, con la matización de la rectificación hecha por el perito señor Teodulfo , considerando que los daños han de ser valorados en 163.225,56 euros, por lo que la demandada, una vez deducida la compensación de la fianza en su día entregada de 21.000 euros, debe ser condenada a abonar la suma de 141.225,56 euros, con más sus intereses legales.

La parte demandada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, aduce como cuestión previa la extemporaneidad del recurso por haberse presentado fuera del plazo de 20 días establecido en la LEC, realizando un repaso por las actuaciones para concluir que el recurso no debió ser admitido, por ser el día de gracia de presentación, según su cómputo el día 7 de marzo de 2017 y haberse presentado el día 13 de marzo de 2017.

En cuanto al fondo del recurso formulado de contrario solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos, considerando que los locales fueron desalojados comunicando que la arrendadora tenía libre disposición de los mismos desde el 31 de marzo de 2010 y el acta se levanta tres años después, sin que en ese tiempo su representada pisara el local, y sin que exista prueba en autos sobre el estado del local a fecha 31 de marzo de 2010. Recuerda que el contrato tuvo como objeto seis fincas, una destinada a garaje, otras a depósito ya accesos, y dos como locales, estando estos pendientes de instalaciones y de colocación de falso techo, por lo que la descripción de los daños hecha de contrario no se ajusta a la realidad.

Para el caso de que no se estimara la extemporaneidad del recurso de apelación, ni tampoco del acta de presencia notarial, y se entrara a valorar la reclamación de daños presentada por la demandante, destaca la parte que en la indemnización reclamada se duplica la partida de cambio de pavimento, contemplándose una partida por el 100% y otra por el 60%, reconociendo el perito su error en la vista y pidiendo que se anule la partida del 60% y se descuente del total de la reclamación, a lo que esta parte se pregunta por qué no se solicitó que se descontara la partida del 100% en lugar de la del 60%, considerando que debería descontarse la más gravosa para el demandado. En segundo lugar pone de relieve que se reclama la reposición del falso techo cuando quedó acreditado que fue instalado por la arrendataria quedando en beneficio del inmueble.

Por último aduce esta parte que el informe pericial de Doña Paulina desvirtúa notablemente el aportado con la demanda, tanto en la descripción de los daños como en la valoración y precio fijado a los mismos, considerando que la reparación de éstos alcanzaría la cantidad de 29.291,35 euros.



SEGUNDO.- La cuestión previa de extemporaneidad del recurso de apelación formulado ha de rechazarse.

Observado el expediente, la notificación de la sentencia dictada en la primera instancia se verifica de forma telemática el 13 de enero de 2017 , viernes, por lo que debe entenderse notificada el 17 de enero.

Mediante escrito presentado el 18 de enero la parte demandante solicita le sea entregada copia del DVD de grabación de la vista, interesando la suspensión del plazo para la interposición del recurso, y aportando un soporte DVD. Mediante diligencia de 25 de enero de 2017 se acuerda la entrega de la copia, y la suspensión del plazo del recurso hasta la entrega de la copia solicitada, habiendo transcurrido desde la notificación de la sentencia hasta la solicitud de suspensión, únicamente un día de plazo, debiendo considerarse que, al atenderse a la solicitud de suspensión no cabe tener en cuenta la fecha de la diligencia en que se acuerda, sino la fecha en la que se solicita. El DVD no se entrega hasta el día 15 de febrero de 2017. En consecuencia, el día 13 de marzo de 2017, en que se presenta el escrito del recurso se encuentra dentro del plazo de veinte días.

Y en cuanto al fondo del recurso, la Sala ha examinado los documentos aportados, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza un resultado distinto en la valoración que la Juez a quo, por lo que el recurso ha de estimarse, en la forma que se dirá.

Y así, el Tribunal estima que la declaración previa realizada en la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre la fecha en la cual se tiene por resuelto el contrato de arrendamiento que une a las partes en nada tiene que ver con una fecha de efectiva entrega posesoria de la finca, sino que se basa en la imposibilidad de continuar en la explotación la entidad arrendataria por haberse extinguido la relación de franquicia con la titular de la cadena 'DIA' en esa fecha, que convirtió la prestación de la arrendataria en extraordinariamente difícil.

Y de la referida sentencia se obtiene efectivamente que la parte arrendadora no había aceptado en ningún momento la resolución anticipada, pretendiendo en aquel proceso el total y exacto cumplimiento del contrato, y no recogió las llaves que permanecieron en poder de la arrendataria, en sus oficinas, a pesar de la puesta a disposición que se hizo a través del burofax. Estas llaves se recogieron una vez firme la sentencia del primer proceso, de tal forma que el acta de presencia notarial levantada refleja el estado de la finca cuando accede a ella la parte arrendadora, hoy apelante, encontrándose la finca tal como la dejara la arrendataria, con más los posibles efectos del transcurso del tiempo, por lo demás no detallados en ninguno de los informes periciales como diferenciados de los defectos advertidos.

Precisamente era a la arrendataria demandada, obligada a la devolución de la finca en correcto estado de acuerdo al contrato, a quien le correspondía la prueba y la facilidad probatoria del estado en que dejaba las instalaciones de los locales en el momento de su desalojo, pudiendo haber entonces levantado el acta de presencia a su instancia.

Sentado lo anterior, la Sala considera que la demanda ha de estimarse parcialmente, puesto que si bien, analizado conforme a criterios de la sana crítica, se considera de mayor rigor y detalle el informe pericial elaborado por el perito de la parte actora, Don Teodulfo , el cual realiza mediciones exactas de las partidas, observa directamente los daños y visita las fincas, existe, por un lado, una serie de partidas que considera la Sala que no cabe acoger, y, por otro, unas partidas -concretamente el solado- cuyo precio debe reducirse.

Y así, teniendo en cuenta que los locales se entregaron sin haberse nunca dedicado a explotación alguna, ni haber sido ocupados, por ser de reciente construcción, y, en consecuencia, pendientes de instalaciones y colocación de falso techo si convenía al arrendatario, el cual acredita que efectivamente realizó tales obras, así como otras muchas para la adecuación de la finca al uso pactado, la parte arrendadora no puede pretender, como lo hace, no aceptar unas obras valorando pericialmente su demolición (como el segundo aseo), y sin embargo, quedarse como mejoras otras sí realizadas en la finca a su gusto, incluso considerando desperfecto defectos de estas mejoras. De esta forma, no habiendo optado la arrendadora por la demolición de todas las obras realizadas devolviendo el local en su primitivo estado, las que sí se han realizado quedan como mejora de la finca, en el estado en que se encuentran, sin que pueda acogerse una pretensión de ulterior reparación de las mismas.

De esta forma, si nos atenemos al resumen de valoraciones que se encuentra en el folio 90 del informe del perito Don Teodulfo , la Sala considera como no indemnizables las siguientes partidas: 4.1.4.- Instalaciones deterioradas e inservibles; 4.2.3.- Divisiones realizadas con tabiquería de paneles laminados de yeso tipo Pladur; 4.2.4.- Instalaciones deterioradas e inservibles; 4.2.5.- Falso techo deteriorado; 4.2.6.- Cuarto de instalaciones; 4.3.4.- Instalaciones deterioradas e inservibles; 4.3.5.- Falso techo deteriorado; 4.5.6.- Nuevas Instalaciones; 4.5.7.- Aseos.

Y ello por cuanto hemos visto que tanto las instalaciones como el falso techo fueron obras realizadas por la parte demandada, y su situación actual, en el estado en que se encuentran, incluso si no es un estado óptimo (recordemos que el contrato está resuelto) es una mejora de la finca que queda en beneficio de la propiedad, como lo son los Aseos del nivel + 1, o las divisiones de tabiquería.

Considera además la Sala, en cuanto a los solados, que debe efectivamente atenderse a la necesidad de su reposición al 100%, como sostiene en el acto del juicio el perito de la demandante, y no al 60% en cuanto a la partida del pavimento interior de planta baja. Ahora bien, en esta partida de pavimento que es la de mayor valor, suponiendo 34.702,12 € la reposición de la planta baja, y 88.108,22 euros la reposición de la zona superior, nivel +1, sí cabe apreciar la crítica que efectúa la perito de la parte demandada, en cuanto el precio del metro cuadrado, atendiendo sobre todo al material y al cálculo por separado en cada partida de la proporción de limpieza o desescombro, cuando estas partidas si se presupuestan como partida única para toda la obra tienen un coste inferior. De esta forma, conservando la medición, estima correcto la Sala el cálculo de la valoración de estas partidas de pavimento al coste de metro cuadrado que para esta misma partida indica la perito de la parte demandada, es decir, a un precio de 42,02 euros + 22% de BI, es decir, a un precio de 51,2644 el metro cuadrado, quedando reducida la partida de 34.702,12 euros a la suma de 25.506,09 euros; y la partida de 88.108,22 euros a un precio de 60.406,38 euros.

En definitiva, el coste de valoración de los desperfectos que deben ser indemnizados por la parte demandada arrendataria se corresponde con un total de 103.198,45 euros, que resulta de sumar las siguientes partidas e importes, referidas al informe del perito de la parte actora, con la modificación explicada.

4.1.1. ............................. 765,60 € 4.1.2 ........................... 3.378,03 € 4.1.3 ........................... 2.760,04 € 4.1.5 ............................... 745,76 € 4.2.1 ........................... 25.506,09 € 4.2.2 .............................. 499,71 € 4.2.7 ............................... 816,19 € 4.2.8 ............................... 1.098,24 € 4.3.1 .............................. 60.406,38 € 4.3.2 ............................... 5.113,27 € 4.3.3 ............................... 922,32 € 4.3.8 ............................... 1.186,82 € TOTAL ........................ 103.198,45 € A dicha suma debe aplicarse la fianza en su día prestada, de 22.000 euros, de tal manera que la suma que la demandada debe abonar al actor por estos conceptos, asciende a un total de 81.198,45 €.

La demandada deberá igualmente satisfacer los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, que tuvo lugar el 29 de abril de 2014.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La estimación parcial de la demanda inicial lleva consigo la no imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que establece el artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Puerto Yago S.L., contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona , en autos de Juicio Ordinario 344/2014, REVOCAMOS la expresada resolución y, 1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Puerto Yago S.L., contra América de Construcciones y Turismo S.L. y, en consecuencia, 2.- Condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de OCHENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (81.198,45 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda; 3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo. Notifíquese al apelado rebelde en la forma prevista en el artículo 497.2 LEC .

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.