Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 270/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000270/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000323/2018

SENTENCIA Nº 377/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 323/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Eusebio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Josefa Payá Vidal y dirigida por el Letrado Sr. José Luis Coves Amorós, y como apelada Dª Emma, representada por la Procuradora Sra. Emma Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Gonzálvez Díez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Sra. Payá Vidal en nombre y representación de D. Eusebio contra Dª Emma representada por la procuradora Sra. Cifuentes Viudes, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE 17 DE FEBRERO DE 2015 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 1637/13 en el siguiente sentido:

1.- El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de la pareja Luciano y la convivencia del menor será conjunto y compartido por ambos progenitores, por periodos sucesivos semanales, produciéndose el cambio de custodia los lunes por la mañana, debiendo llevarlo el progenitor que ha permanecido con él la última semana al colegio y recogiéndolo a la salida del mismo el progenitor que convivirá con él la siguiente semana. Si el lunes fuera festivo, el progenitor que ha permanecido con él la semana anterior, lo llevará a las 10 de la mañana al domicilio del progenitor que permanecerá con él la siguiente.

Se mantiene el sistema de custodia paterna del hijo menor de la pareja Nicolas con patria potestad compartida por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de ambos menores implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de relaciones vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La custodia exclusiva ostentada por cada uno de los progenitores en semanas alternas respecto del menor Luciano o custodia paterna respecto del menor Nicolas, comporta estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y relaciones con el progenitor no conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Los menores podrán estar presentes en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de los niños a tales actos.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado en cada domicilio, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

En caso de enfermedad de los menores o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente con sus hijos cuando éstos estén con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio.

Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables recogiéndolos a las 10 horas y reintegrándolos a las 21 horas.

2- Se mantiene el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del menor Nicolas con su madre Sra. Emma previsto en sentencia de 17-2-15 .

El régimen de relaciones previsto a favor del progenitor no custodio en cada semana ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realicen los menores, de manera que el progenitor no conviviente se hará cargo de acompañarlos y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de relaciones señalado.

- El régimen de custodia compartida semanal del menor Luciano se mantendrá durante los periodos vacacionales de navidad y semana santa, debiendo coincidir los dos menores en el domicilio de sus progenitores durante todos los periodos vacacionales. En el periodo vacacional escolar de verano, los menores permanecerán de manera sucesiva durante dos semanas continuadas con cada progenitor.

3- A falta de acuerdo ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre del menor Luciano, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma y que habrán de satisfacer con la aportación dicha cuenta: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA, hora matinal, seguro escolar, matrícula), uniformes, equipación deportiva, excursiones de un día de duración, libros y material escolar, transporte escolar, el seguro médico u otro que le sustituya, teléfono móvil, las clases extraescolares que reciba el niño a la fecha de la presente resolución. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. A estos efectos, cada progenitor habrá de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 75 euros actualizables anualmente conforme al IPC. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia ordinarios, ropa, regalos de cumpleaños celebrados en la semana en la que permanezca con cada progenitor, paga semanal etc).

Ambos progenitores satisfarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de ambos menores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito, Permaneciendo invariable el resto de la resolución y todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Eusebio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 270/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de apelación insiste en que lo más conveniente para el menor de edad, es la custodia monoparental a favor del progenitor. Este motivo se desestima por simple remisión a lo razonado sobre este particular por el tribunal de instancia, cuando dice, con criterio que aceptamos, que: 'La cuestión objeto de debate es la relativa a la solicitud de guarda y custodia paterna del hijo menor de la pareja de 14 años formulada por el actor. Invoca al efecto que la convivencia del menor con su madre y actual pareja es mala y el menor no desea seguir viviendo con ella, que dice que le hablan mal de su padre mientras que el niño tiene una relación muy buena con su actual pareja y su hijo de 16 años. Por la demandada se aduce de contrario que el rendimiento de su hijo ha bajado desde que vive con su padre donde no tiene normas por lo que debe mantenerse la custodia materna del mismo o subsidiariamente compartida.

- En esta situación y partiendo de la adoptada de mutuo acuerdo por los padres en el previo proceso de modificación de medidas que concluyó por sentencia de 2015 atribuyendo a la madre la custodia del menor y al padre la del otro menor, ahora, transcurrido un periodo de tiempo de tres años, se postula el cambio de custodia(pasando de la materna a la paterna o compartida).

Expuesto lo anterior, estima esta juzgadora que de la declaración de ambos progenitores y documentación existente en las actuaciones así como del resultado de la exploración del menor de 14 años, no concurren elementos para acceder al cambio de custodia que se pretende por el actor.

1. El menor no da explicación razonada sobre su la preferencia que tiene por vivir con su padre a excepción de que tiene más castigos y obligaciones en casa de su madre.

2. El rendimiento escolar del menor desde que convive con su padre no es adecuado dado que permaneció con él prácticamente todo el curso escolar anterior y ha repetido curso.

3. El padre tiene carencias también como lo prueba el hecho de que también ha tenido problemas con su hijo mayor que tuvo que marcharse a un centro durante un periodo dilatado de tiempo.

- Lo cierto que sea cual fuere la decisión que se adopte, no es completamente satisfactoria y presenta problemas pero esta juzgadora debe intentar determinar cual es el interés del menor en este caso y desde luego que exclusivamente la voluntad de un menor de 14 años sobre la preferencia de convivir con uno u otro progenitor no puede convertirse en el elemento decisorio para resolver la cuestión aunque constituye un dato importante atendible cuando tiene la edad y capacidad suficiente para manifestarse sobre ello y expresa unas razones justificadas como base de su elección, de modo que permiten al Juez valorar las circunstancias concurrentes para respetar el deseo del hijo si se presenta razonable y conveniente para su estabilidad y formación, prescindiendo de decisiones caprichosas o influenciadas a fin de evitar interferencias ajenas al objetivo primordial que debe informar esta resolución cual es el interés del menor y la necesidad de procurarle un ambiente familiar adecuado en el que se sienta cómodo e integrado, a cuyo efecto la ley ya prevé la audiencia del menor ( art. 159 C.Civil ).

Pero es que en el caso de autos, el menor de 14 años no expresa ningún motivo específico ni de peso para pretender dicho cambio. Se limita, tanto él como el actor a señalar razones de 'comodidad' no acreditadas dado que tiene menos castigos y menos obligaciones a entender de la que suscribe en una edad tan complicada en nuestra sociedad actual y en la que además los padres están divorciados y no mantienen una relación satisfactoria, no mostrando inconveniente alguno o carencias en las habilidades de la madre.

En conclusión, en ambos progenitores se observan competencias parentales adecuadas para el desarrollo integral de su hijo acorde con su fase educativa. Ambos pueden ocuparse del menor. No parece que haya obtenido mejor rendimiento académico viviendo con su padre de manera exclusiva. En ambos se encuentran habilidades para ejercer su acción educativa y en conclusión, ambos presentan competencias en el conocimiento de los problemas y competencia instrumental y ejecutiva para tratar de resolverlos y por ello aparece adecuado mantener fijar un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores como la opción que más favorece la adaptación del menor a su situación familiar.

En consecuencia, no concurren elementos que permitan estimar que se haya producido un cambio o variación de circunstancias que motive el cambio de custodia interesado a favor del padre pero sí aparece oportuno adoptar un sistema de custodia compartida en interés y por el bienestar del menor.'.

SEGUNDO.-Interesa en el siguiente motivo de apelación que se imponga a la progenitora la obligación de pagar una pensión de alimentos respecto del hijo que convive con el apelante.

Sobre las cuestiones económicas nos dice el tribunal de instancia que: ' Por lo que se refiere a la satisfacción de las necesidades del menor, aparece necesario que ambos progenitores aperturen una cuenta bancaria en la que ingresen cada uno la cantidad de 75 euros para atender sus necesidades ordinarias, así como habrán de abonar por mitad igualmente todos los gastos extraordinarios que se devenguen por la educación y crianza de ambos menores.'.

Pues bien, complementaremos dicha resolución argumentando que no existen motivos suficientes, no lo es en este caso el establecimiento de una custodia compartida respecto del otro hijo, para establecer dicha pensión de alimentos, puesto que en el pacto de convivencia aprobado por sentencia de 17 de febrero de 2015, ya ambas partes consideraron más adecuado que cada progenitor corriese con los gastos del hijo que conviviese con el mismo, a mayor abundamiento vistas las más que limitadas posibilidades económicas de la madre con un subsidio de desempleo de 268 euros mensuales, por lo que no procede la modificación del pacto de convivencia en este particular.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eusebio, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, de fecha 3 de diciembre de 2018, que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.