Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 61/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20130002868

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 61/2018

Asunto: 100137/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario (LPH -249.1.8) 987/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA

Apelante: C.P. DIRECCION000

Procurador: SERGIO MULERO MARQUEZ

Abogado: PEDRO HIERRO HERNANDEZ-MORA

Apelado: Víctor

Procurador: FRANCISCA CERVANTES ALARCO

Abogado: JULIO RICARDO MENDOZA TERON

SENTENCIA nº 377/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a cuatro de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Vera, Almería en los autos de Juicio Ordinario 987/13 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, cuyo Fallo, es el siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Víctor y Gema representados por la Sra. Procuradora Cervantes Alarcón frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SIERRAMAR I y en consecuencia declaro nulos los acuerdos adoptados en el cuarto punto de la junta general ordinaria celebrada el día 4 de agosto de 2012, así como la reliquidación de cuotas derivadas del mismo y las condiciones de reintegro aprobadas en el punto cuarto del acta de la Junta General Extraordinaria de 4 de mayo de 2013, con imposición de costas a la parte demandada'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde, seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el día 4 de junio de 2019, que ha quedado pendiente de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION000 (vera), de fechas 4 de agosto de 2012 y 4 de mayo de 2013, ejercitada por los propietarios de la vivienda numero NUM000 de la comunidad; D. Víctor y D. Gema Esta ultima Junta, concreta la cantidad a abonar por los demandantes, pero trae causa de la Junta anterior de 4 de agosto de 2012, donde se adopta el acuerdo de modificar las cuotas de participación de los comuneros, entre ellas, y en lo que resulta importante en esta resolución, la de los demandantes propietarios de la vivienda n NUM000 demandantes.

La Comunidad demandada apela la citada resolución; que funda en error en la apreciación de la prueba y en la interpretación jurídica del requisito de unanimidad exigido en el artículo 17.6 de la LPH, y mantiene en síntesis en su recurso, la tesis desarrollada en su contestación a la demanda, esto es :

Falta de legitimación pasiva de los demandantes que no salvaron su voto en contra, en el acuerdo adoptado el 4 de agosto de 2.012; denominado ' Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y (5) y 41 plazas de garaje'

En cuanto al acuerdo en si, que no se alteraron las cuotas de participación sino que simplemente se reajustaron a los acuerdos adoptados en dos juntas anteriores de fechas 8 de agosto de 2003 y 11 de agosto de 2006, como a dos resoluciones judiciales ( sentencia de 10 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción de Vera y 12 de febrero de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almeria).

SEGUNDO.-Previamente a resolver, se hace preciso, hacer una breve referencia a la valoración de la prueba que ha de ser revisada por la Audiencia Provincia, y los criterios de la Jurisprudencia sobre ésta materia.

La comunidad de propietarios DIRECCION000, arrastraba desde su constitución y por circunstancias sobrevenidas en la vida de la comunidad, alteraciones sustanciales, que afectaban directamente a los porcentajes de las cuotas de participación de los comuneros. Estos errores son, entre los que mas interesan aquí;

-Un computo erróneo del total de plazas de garaje,que no eran 40 como se establece en su titulo constitutivo, sino 41.

-La suma de los porcentajes iniciales era del 100,01 % en lugar del 100 % que debia ser el correcto y corregido.

-Modificaciones en las viviendas NUM001 y NUM002, que comportaron un ajuste en las cuotas de participación, pero sin alterar el resto (Juntas de propietarios de 2003 y 2006).

-La variación de la cuota de participación de la vivienda nº NUM000 propiedad de los demandantes, consecuencia de lo dispuesto en la sentencia dictada por esta AP en el RAC 270/2006 procedente del Juicio Ordinario 588/2004. La sentencia de primera instancia 12-2-2007, condenaba a restituir la superficie comunal invadida por los propietarios de las viviendas Nº NUM000 y Nº NUM003. Apelada por uno de los demandados, el demandante en este procedimiento; la sentencia de la Audiencia Provincial modifica el fallo de la de primera instancia. Esta sentencia desestima la acción reivindicatoria ejercitada pero reconoce la ocupación por parte de sendos propietarios de las superficies reivindicadas, no obstante declara que el exceso de cabida de 36,55 m2 de la vivienda nº NUM000 propiedad los demandantes (únicos apelantes), debe ser corregido a través del correspondiente reajuste de las cuotas de participación.

El acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 4 de agosto de 2012, en lo que afecta a la impugnación postulada por los demandantes, trae causa, de aquella resolución judicial firme, a la que las partes se han aquietado. Esto es, que la cuota de participación de los propietarios demandantes debe recálcularse con sujeción a la superficie real reconocida en sentencia, de la vivienda nº NUM000, reajustando los porcentajes del resto de comuneros.

Esto es lo que, entre otros extremos, se verifica en el informe de 22 de junio de 2011apartado, denominado, 'Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y (5) y 41 plazas de garaje'; que se sometió a la Junta de Propietarios de fecha 4 de agosto de 2012 .

El otro informe, como acertadamente se indicó por la parte demandada, lo presentaron los demandantes de forma sorpresiva el 1 de agosto de 2012, fuera de la c convocatoria de la junta para el día siguiente (2 de agosto de 2012), a los fines de su aceptación en Junta de Propietarios. La propia fecha de su emisión lo revela. Por lo tanto este propuesta no fue objeto de examen y votación .

ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARŽTICULO 17 .6 DE LA LPH en relación con la DOCTRINA APLICABLE

Dicho esto, el artículo 5 de la LPH, dispone el modo en que se han de acordar las cuotas de participación, que han de ser establecidas; 1) En el mismo título (constitutivo de la propiedad horizontal) determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, 2) por acuerdo de todos los propietarios existentes,y 3) por laudo o por resolución judicial.

Y no podemos dejar de omitir y valorar en esta resolución, que la cuota de participación y porcentaje alterado trae causa de una resolución judicial firme que así lo reconoce, y a la que el demandante se aquietó. Restaba por establecer el calculo de los porcentajes ajustados a las superficies reales, y numero de viviendas y plazas de garaje, corrigiendo los errores de partida que arrastraba la comunidad.

Para alterar las cuotas de participación se exige unanimidad. El art. 17.6 LPH establece: 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

El TS, tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , que 'se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'.

Es decir, que la modificación de la cuota, en cualquiera de sus manifestaciones ha de ser sometida a unanimidad. Y esto es lo que se verifica en la Junta de 4 de agosto, de 2012 siendo la posterior impugnada una consecuencia de aquella.

Ahora bien, respecto a la regla de unanimidad, la Jurisprudencia, ha flexibilizado este requisito, que en algunas ocasiones resulta de imposible ejecución y no ha sido contemplado en la reforma de la LPH por Ley 8/2013, de 26 de junio . Ya que, se sigue manteniendo la unanimidad en la adopción de algunos acuerdos, auténtico obstáculo para las comunidades, y verdadera opción de algunos comuneros de impedir que se adopten acuerdos que pueden ser imprescindibles para la comunidad. Poque es muy dificil o casi imposible , conseguir que, a la Junta de Propietarios convocada a tal fin, comparezcan todos los propietarios, que a su vez que representen el total de las cuotas de participación.

Para ello, se acude a la regla 8 del mismo precepto que sí ha sido reformada para evitar las restricciones de cualquier modificación esencial que comporta el regimen de unanimidad; Este apartado indica; '8. Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.'

La tendencia jurisprudencial es favorable a la flexibilización del régimen de unanimidad, siempre que los acuerdos adoptados, no limiten el uso o utilización de ningún copropietario, ni les prive de ventaja alguna directa o indirecta, y se deriven beneficios para todos los comuneros ( STS 5 de Mayo de 2000 ), AP Vizcaya (Sección 4) 356/2010 de 7 de mayo

Asi lo indica el TS en su sentencia de 654/2010 de 29 de octubre (Sección 1ª) 'Los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sí debe considerarse que afectan y vinculan a los demandados, porque pese a que se adopta un acuerdo de modificación del sistema establecido en el Título Constitutivo para concretar la contribución de cada propietario al coste de instalación del ascensor por mayoría cualificada, cuando dicha decisión hubiera requerido unanimidad, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como doctrina más asentada que los acuerdos así adoptados serían meramente anulables, y por tanto convalidados por su ratificación ulterior y por la falta de impugnación de los mismos en el plazo legalmente determinado, propugnando dicha doctrina jurisprudencial ( SSTS de 10 de marzo de 1997 ( RJ 1997 , 1914) ; 7 de junio de 1997 ( RJ 1997 , 6147) ; 9 de diciembre de 1997 ( RJ 1997 , 8782) ; 5 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 3990 ) y 7 de marzo de 2002 entre otras), un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad' . En idéntico sentido se manifiestan las SSTS de 25 de enero de 2005 ( RJ 2005 , 1200) ; 28 de febrero de 2005 ( RJ 2005 , 4039) ; 30 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 1212 ) , y 18 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2073) .

En resumen, a la luz de la expresada doctrina del Tribunal Supremo, no compartimos la conclusión de la juzgadora, sobre la falta de quorum, que es en definitiva la causa esencial de la estimación de impugnación del acuerdo y de las pretensiones de la actora; fundada en la falta de unanimidad, porque los asistentes al acto de la votación solo representaban el 62,835 % de las cuotas de participación (sin contar a la propietaria del apartamento NUM001 que por error no fue recogida en el Acta y computo alli establecido hemos de concluir, y en consecuencia el acuerdo era nulo.

Porque con sujeción a la expresada doctrina, una vez aprobado el acuerdo, es preciso que; alguno de los asistente haya votado en contra o haya salvado su voto a efecto de su impugnación, y esto no consta como ya veremos. O que los no asistentes una vez notificado el acuerdo, se opongan dentro de los plazos marcados en la LPH para su impugnación. En tanto no ocurra esto, el voto de los no asistentes se entiende positivo y favorable a los acuerdos adoptados. Y por tanto la falta de los demas propietarios a la Junta, no es óbice para su aprobación por unanimidad, si los comuneros aceptan el acuerdo.

Con ello damos respuesta estimativa del motivo de oposición articulado por la parte demandada fundado en error en al interpretación del artículo 17 de la LPH con sujeción a la jurisprudencia citada, y la que se cita en el recurso de apelación , que hacemos nuestra y damos por reproducida, para evitar innecesarias repeticiones.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La siguiente cuestión que es motivo de apelación afecta a dos diferentes acuerdos que se adoptaron en el punto 4 del orden del día del Acta de 4 de agosto de 2012 .

La redacción denota falta de claridad, y por ello, al igual que la sentencia de instancia , procedemos a reproducirla para su adecuada interpretación teleologica;

'Se acuerda aplicar el cuadro Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y(5) y 41 plazas de garaje', porque; las mediciones efectuadas por (el informe), DIRECCION001 CB fueron base de las sentencias citadas, datos que en ningún momento fueron cuestionados por ninguna de las pares, y que por lo tanto, junto con los datos registrales forman el marco legal ....)'

Se plantean dos propuestas alternativas; la nº 1 consistente en aplicar las cuotas del cuadro Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y(5) y 41 plazas de garaje' ,con la condición de presentar un nuevo proyecto en la proxima Junta General; y la nº 2 sin condición.

1.- (...) 12 votos

2.- (...); 14 votos

Adicionalmente, se plantea la retroactividad de las cuotas del citado cuadro ' Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y(5) y 41 plazas de garaje'.Se acuerda por unanimidad de los asistentes efectuar su liquidación conforme al anterior cuadro ' Ajustes....', desde la fecha de la sentencia nº 37/07 citada, que es en fecha 12 de febrero de 2.007 .'

De la lectura del citado acuerdo y su integración con la declaración de los testigos comuneros y presidente de la comunidad, extraemos nuestras conclusiones, que difieren de las de la sentencia de instancia, aunque acogemos en su integridad las declaraciones y hechos reconocidos por los testigos recogidos en la sentencia, con detalle y acierto, que hacemos nuestras.

Y es que , en el primer apartado del acuerdo, se parte de un hecho inequivoco que nadie cuestiona, y es que se acuerda aplicar el cuadro de ' Ajustes con acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y(5) y 41 plazas de garaje'. Es decir la modificación de cuotas de los comuneros conforme consta en elinforme de 22 de junio de 2011 .

El otro informe llevado por los demandante a la Junta, sorpresivamente el mismo día de su celebración no fue sometido a ningún examen o decisión comunal, como ya se ha visto.

A continuación se somete a votación si se aplica, 'sin condición', es decir de forma definitiva. O si cabe la posibilidad de una ulterior modificación presentando un nuevo proyecto.

Este es el punto sometido a 12 votos en contra y 14 a favor, y sobre el que el demandante, evidentemente disintió.

Lo cual casa perfectamente con su voluntad de cuestionar en un futuro, la modificación de porcentajes aprobada por la unanimidad de todos los asistentes, incluido los demandantes.

Consideramos esto, porque el siguiente punto aprobado por unanimidad, favorece esta interpretación. Y es que este ultimo apartado del acuerdo expresa la unanimidad de todos los asistentes en que el cuadro de ' Ajustescon acuerdos de las juntas (1) y (2), corregido el error (3) y con las sentencias (4) y(5) y 41 plazas de garaje',sea aplicado retroactivamente a partir de la fecha de lasentencia 37/07 dictada por la AP.Porque ¿como cabe asumir la unanimidad en la retroactividad de la modificación de las cuotas de participación del Informe, sino se ha aceptado en igual sentido el nuevo cuadro de cuotas de participación modificadas? Carece de sentido y toda lógica otra interpretación distinta.

Es decir

1.- Se acepta y acata por todos, la sentencia a 37/07 dictada por la Audiencia Provincial, y la realidad de un exceso de cabida que comporta la modificacion de cuotas.

2.- Se acuerda el cuadro de ' Ajustes....' consignado en el informe sometido a la decisión de la junta en uno de los puntos del orden del día, pero no se especifica que ha sido votada por unanimidad.

3.-Pero en el tercer apartado del acuerdo ya si se expresa con rotundidad una unanimidad en su aplicación retroactiva, que lleva implícito su aceptación de igual forma.

Y su no aceptación de forma definitiva, que es lo que ha votado en contra el demandante y otros propietarios, es lo que podrá volver a ser sometido a debate.

Pues en efecto, nada impide que el demandante, u otros propietarios, puedan volver a someter a la decisión de las Junta de Propietarios, otro nuevo informe y proyecto que altere las cuotas de participación de los comuneros, siguiendo las reglas para ello establecidas en el artículo 17.4 y de esta forma quedará salvada su discrepancia respecto al indicado punto.

Pero de la valoración de los extremos del acuerdo que acabamos de exponer, ya se colige que este acuerdo

1.- Se ha adoptado por unanimidad, no discrepando los propietarios ausentes , pues su silencio se ha de interpretar como positivo.

2.- Los demandantes no se opusieron a la modificación de las cuotas establecidas en le Cuadro 'Ajustes....' sometido al orden del día para su votación.

3.- Los demandantes en consecuencia, carecen de legitimación pasiva para la impugnación del citado acuerdo de 4 de mayo de 2012, y del posterior, que trae casa del primero no impugnado. El Acuerdo de la Junta de Propietarios de 4 de mayo de 2013, concreta la cuantía en 2.046 €, la deuda ingresar por los demandantes. Y cuyo importe, ingresaron para legitimar la impugnación de esta segundo acuerdo, detrayendo hasta en dos ocasiones el ingreso efectuado en la cuenta de la comunidad. Hecho no cuestionado y reconocido por sendas partes en el procedimiento con distinta interpretación. Y que , a tenor de los acontecimientos expuestos, denota una maniobra premeditada para obtener un fin, el de promover la demanda de juicio ordinario, pero muy alejada de la voluntad de pago. Y esta voluntad de pago es la que inspira el artículo de la LPH, que exige estar al corriente en el pago de las cuotas, para poder impugnar los acuerdo de la Junta de Propietarios.

TERCERO.-La estimación del recurso comporta que no se haga expresa condena en las costas de la segunda instancia ( artículo 398 de la LEC).

Y la estimación del recurso, conlleva la desestimación de la demanda en primera instancia, y la imposición de costas en primera instancia a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Fallo

Que estimamos el recurso de APELACION interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , frente a la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Vera en los autos de Juicio Ordinario 987/2013 seguidos en ese Juzgado, y acordamos en su lugar;

1.- Desestimar la demanda ejercitada por Víctor y Gema con imposición de las costas de la primera instancia.

2.- Sin expresa condena en costas en la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.