Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1167/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120168194254
Recurso de apelación 1167/2018 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 655/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rosa
Procurador/a: Susana Fernandez Isart
Abogado/a: Eva Maria Navarro Torres
Parte recurrida: Clemente
Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel
Abogado/a: Teresa Vidal Murt
SENTENCIA Nº 377/2019
Barcelona, 23 de mayo de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n. 1167/18

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 655/2016 remitidos por la Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Fernandez Isart, en nombre y representación de Rosa contra la Sentencia de fecha 03/10/2017 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Noelia Perez-Prado Miquel, en nombre y representación de Clemente , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Clemente , contra Rosa y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los menores Marí Trini y Eugenio a la madre,siendo la potestad parental compartida. Se hace constar que Gumersindo eseconómicamente dependiente y vive con el demandante.

2) El régimen de visitas del padre con Marí Trini será flexible en atención a la edad de la menor.

El régimen de visitas con Eugenio se desarrollará losfinesdesemanaalternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del mismo, no modificándose lo establecido respecto de las vacaciones escolares.

3) Clemente abonará a Rosa , la cantidad de 250 euros mensuales como prestación alimentaria para el hijo Eugenio y 200 euros para Marí Trini , que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine, cantidad que se revalorizará cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.

Rosa abonará a Clemente , la cantidad de 150 euros mensuales como prestación alimentaria para el hijo Gumersindo , que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por el segundo se determine, cantidad que se revalorizará cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.

4) El padre abonará un 65% de los gastos extraordinarios afectantes a los hijos, fijados en el fundamento de Derecho 5º, y la madre el 35 % restante.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Rosa e impugna el Sr. Clemente la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de esta Sala de fecha 11-2-2016 y ha cuantificado la contribución materna a los alimentos del hijo común Gumersindo , mayor de edad, que convive con el padre, en 150 euros al mes, y la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos menores, Marí Trini y Eugenio , que conviven con la madre en 200 y 250 euros mensuales, respectivamente.

Asimismo, ha acordado que los gastos extraordinarios serán sufragados en cuanto al 65% por el padre y el 35% por la madre.

Solicita la Sra. Rosa que se fije en 75 euros mensuales su contribución a los alimentos de Gumersindo y el Sr. Clemente pide que se fijen 150 euros mensuales para cada uno de los dos hijos que conviven con la madre, y por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios filiales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC , son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En este caso tenemos en cuenta que el Sr. Clemente a los ocho meses del dictado de la sentencia de esta Sala de fecha 11-2-2016 , que acordó la atribución de la custodia de los tres hijos comunes a la madre y la contribución paterna a sus alimentos en cuantía de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, presentó la demanda cuya sentencia trae causa en el presente recurso, que ha aumentado los importes alimenticios a cargo del padre para los dos hijos que conviven con la madre y ha mantenido la cifra de 150 euros al mes para Gumersindo que convive con el padre, al considerar en cuanto al Sr. Clemente que debe tener ingresos superiores pues no ha acreditado sus verdaderos ingresos con la documentación que se le requirió al efecto, criterio con el que esta Sala no coincide.

Debe analizarse si se ha acreditado la variación sustancial de circunstancias respecto de la existente en el último procedimiento matrimonial, para constatar la variación sustancial de circunstancias económicas de los progenitores, ambos obligados alimenticios, y/o las necesidades de los alimentados.

En este caso, no se ha acreditado la variación sustancial de las circunstancias de la Sra. Rosa que tal como consta en la sentencia de esta Sala de fecha 11-2- 2016, cobraba por su trabajo 648 euros al mes, y con el importe percibido por la venta de la vivienda familiar, de unos 80.000 euros y la hipoteca solicitada, cuyas cuotas ascendían a 300 euros al mes, había adquirido su actual domicilio. También se fijó una prestación compensatoria de 130 euros cuyo límite temporal esta Sala aumentó a 8 años y una compensación económica por razón del trabajo de 5.900 euros.

En la actualidad la Sra. Rosa cobra 950 euros por su trabajo y está pagando una cuota hipotecaria de 362'53 euros al mes. Tiene consigo a dos hijos comunes, y asume sus necesidades alimenticias, con la ayuda paterna, además de cubrir sus propias necesidades.

El Sr. Clemente cuando se dictó la sentencia por esta Sala de 2016 había cobrado la misma cifra de 80.000 euros que la hoy demandada, por la venta de la vivienda familiar, y unos 60.000 euros por su indemnización por despido con lo que apertura un negocio de charcutería selecta en noviembre 2015, con otro familiar, siendo administrador solidario. Aduce que, si bien en un principio el negocio fue bien, en 2016 han tenido pérdidas por importe de 25.530,61 euros que pretende acreditar mediante Certificado del Acta de la sociedad de fecha 11-julio 2017 (f. 209), documento firmado obviamente por él mismo y por su socia, pues ambos son los socios de la empresa, sin que tal documento sea suficiente para acreditar la mala marcha del negocio, dada la facilidad de intervención personal en dicha documentación y contabilidad de la empresa.

Se plantea nuevamente en este caso, la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario, lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto se tiene en cuenta que el actor no ha aportado la necesaria documentación contable de su empresa para acreditar la variación sustancial de sus ingresos, y requerido para ello no ha aportado la totalidad de los documentos personales sobre su verdadera situación económica. Ello nos lleva a considerar que no ha acreditado la variación sustancial de circunstancias económicas y no puede por tanto, modificarse la cifra fijada en la anterior sentencia matrimonial, que es la de esta Sala de fecha 2014, fijó en 150 euros al mes como aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes Marí Trini y Eugenio que conviven con la madre.

No puede aumentarse la aportación paterna a los alimentos de Marí Trini y Eugenio como ha acordado la sentencia recurrida como si de una primera fijación del importe alimenticio se tratara. Nos hallamos ante un procedimiento de modificación de efectos y tal como se ha dicho, la prueba debe ir dirigida a acreditar la modificación sustancial de circunstancias, lo que el Sr. Clemente no ha probado por lo que debe mantenerse la cifra alimenticia fijada en la sentencia de esta Sala para los referidos hijos comunes, a cargo del padre.

En cuanto a los alimentos a cargo de la madre para Gumersindo , que convive con el padre, considera esta Sala que el aumento de las cuotas hipotecarias determinan un perjuicio en su capacidad adquisitiva por lo que debe reducirse ligeramente su aportación alimenticia en cuantía que esta Sala considera adecuada, de 100 euros al mes.



TERCERO.- No habiéndose acreditado variación sustancial de circunstancias de las partes, no procede modificar la proporción de la aportación a los gastos extraordinarios por los progenitores, por lo que se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de divorcio de 16-10-14 , que no fue modificado por la sentencia de esta Sala de 11-2-2016 , que ha acordado la sentencia: 65%a cargo del padre y 35% a cargo de la madre, pues la ligera peor situación de la demandada en su capacidad adquisitiva no puede determinar una disminución de su aportación a los gastos extraordinarios ya que no se ha solicitado así.

Se desestima pues el recurso planteado contra este pronunciamiento.



CUARTO.- El cambio de fundamentación jurídica en esta alzada respecto de la formulada en la instancia procedimental determina la no imposición de costas del recurso e impugnación planteados contra la sentencia de 1ª Instancia de conformidad a lo prevenido en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rosa y la impugnación planteada por el Sr. Clemente contra la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos reducir a 100 euros (100 euros) el importe alimenticio fijado para el hijo común Gumersindo a cargo de la madre, y cuantificamos la pensión alimenticia filial para Marí Trini y Eugenio de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, a cargo del padre, importes que se devengan a partir de la fecha de esta sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :