Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 249/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 7 7
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 524/2017
ROLLO DE SALA Nº 249/2019
En Cádiz a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad ROCHE SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL (ROSAM),
representada por el Pdor. Sr. Benítez López, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. de la Mata
Amaya.
Como apelado ha comparecido la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A. RAMOS CONIL S.L.,
representada por el Pdor. Sr. Funes Toledo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. León Benítez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/febrero/2019 en el procedimiento civil nº 524/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad demandada, Roche S.A. Municipal (ROSAM en lo sucesivo), debe ser íntegramente estimado, dándose lugar en consecuencia a su absolución respecto de la pretensión indemnizatoria deducida en su contra por la mercantil actora, Construcciones y Promociones A. Ramos Conil S.L.

Recordemos sucintamente lo sucedido: (1) La entidad púbica municipal ROSAM promovió la construcción de 18 viviendas de protección oficial, adjudicando la ejecución de la obra a la entidad actora, Construcciones y Promociones A. Ramos Conil S.L., en fecha 12/mayo/2011; (2) Tal y como se admite en la demanda, la adjudicación se efectuó ' condicionando la firma del contrato a la firma de la escritura de concesión del préstamo, lo que conlleva la venta previa de las viviendas'; (3) En fecha 2/junio/2014, la entidad adjudicataria solicitó ser indemnizada por ROSAM por la demora en la formalización del contrato; (4) ROSAM procedió a devolver el aval en su día presentado en fecha 29/julio/2015, explicando que ' han pasado ya más de cuatro años desde aquí y adjudicación provisional condicionada y, ni ROSAM puede exigirle a usted que ejecute la obra al precio al que le ofertó, ni usted puede exigir a ROSAM hacer la obra a aquél precio, lo que así ha sido entendido por el Consejo de Administración de ROSAM y hemos manifestado la entidad avalista Unicaja a los efectos oportunos'.

Considera la entidad actora que tal forma de proceder de ROSAM le ha causado un evidente perjuicio, cifrado en el coste financiero del aval presentado hasta su devolución (10.262,73 euros), más los gastos de instalación de la grúa en el inmueble afecto a la promoción (5.966,85 euros) y el de su desmontaje (2.238,50 euros).

Pues bien, el Juez a quo se mostró acríticamente sensible a los planteamientos de la entidad actora y estimó sus pretensiones, al considerar que ' la suspensión del acto de formalización del contrato, hasta la concesión de un préstamo hipotecario que había de solicitar la mercantil demandada para financiar las obras (...) con independencia de que tal condicionamiento sea o no conforme a derecho (...) implica un perjuicio para la mercantil actora que tenía legítimas expectativas en que la parte demandada tuviese la financiación suficiente para la ejecución de las obras'.

Tal planteamiento se antoja inaceptable en la medida en que no toma en consideración (por el contrario, la excluye expresamente de su análisis: ' con independencia de que tal condicionamiento sea o no conforme a derecho') la circunstancia de haber actuado ROSAM de conformidad con la normativa sobre contratos públicos aplicable y a las concretas previsiones contractuales que regían la relación entre las partes. Y es que, si resultara que aquella actuación de la demandada hubiera sido ajustada a la Ley y al contrato, difícilmente cabría inferir la responsabilidad que, de un modo quizás excesivamente simplista, se le atribuye.



SEGUNDO.- La inexistencia de responsabilidad de ROSAM a la vista de la Ley 30/2007 y del contenido del contrato de obras adjudicado a Construcciones y Promociones A. Ramos Conil S.L. A la vista de lo expuesto, resulta indispensable referirnos a la normativa aplicable, por su fecha, a la adjudicación litigiosa, que no es otra que la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Interesa inicialmente destacar que en su art. 25.1, a modo de remedo de la norma más general contenida en el art. 1255 del Código Civil (' Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'), se establece que ' los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración'.

Pues bien, no es difícil imaginar que la entidad pública promotora a la hora de abordar la construcción y venta de viviendas de protección oficial en el año 2011 valorar las circunstancias de mercado en aquella época que por notorias no es preciso acreditar. La incertidumbre entonces latente en el mercado inmobiliario, que recordémoslo atravesaba una profunda crisis desde el año 2008, aconsejaba la adopción de las cautelas correspondientes de manera que ROSAM optó por condicionar la adjudicación del contrato de obras a la obtención de la imprescindible financiación bancaria de su proyecto sin la cual va de suyo que era imposible su ejecución. No ya, que también, desde la perspectiva empresarial, sino que desde la propia normativa de la contratación pública era, y es, requisito insoslayable contar con la financiación precisa para asumir las responsabilidades derivadas de cualquier contrato público. Es lo que se sigue del art. 26.1,k) de la citada Ley 30/2007: ' Salvo que ya se encuentran recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones: k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso'.

En cumplimiento y desarrollo de esa normativa, en la resolución dictada por la Mesa de Contratación de 12/ mayo/2011, que aprueba el Cuadro Resumen del ' CONTRATO DE OBRAS DE EDIFICACIÓN DE 18 VIVIENDAS, GARAJES Y LOCAL EN LA MANZANA 1H DE LA UE-1 DEL SECTOR SLV2 DE CONIL DE LA FRONTERA', se incluye un pliego de condiciones administrativas particulares entre las que figuraba en la estipulación nº 23 la siguiente: ' La adjudicación queda condicionada suspensivamente a la concesión de la preceptiva licencia municipal de obras y a la obtención del préstamo hipotecario por parte de ROSAM'. La previsión, con absoluta rotundidad, incluye una previsión contractual legal (tal y como se ha indicado) y de una claridad meridiana: sobre la adjudicación pesaba una condición suspensiva de tal forma que el contrato no desplegaría sus efectos y no se formalizaría, hasta que ROSAM no dispusiera de la tan citada financiación que pudiera dar vitalidad a su proyecto.

En su consecuencia, tal y como queda dicho, el contrato de obras no se llegó nunca a formalizar, que es exigencia formal indispensable para que se dé inicio a su ejecución. Así lo disponía el art. 140 de la Ley 30/2007, al establecer en su apartado nº 1 que ' Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público', de tal forma que sin haberse formalizado el contrato no cabía dar inicio a su ejecución como literalmente lo ordena el apartado nº 5 del precepto que analizamos (' No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización').

Si todo ello era así, mal se entiende que la entidad adjudicataria pretenda obtener la indemnización a la que hicimos referencia fundamentando su pretensión en el título que parece atribuirle el apartado nº 4 del mismo precepto legal, conforme al cual: ' Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar'.

Cierto es que ' la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores' ( art. 140.3 Ley 30/2007), pero no lo es menos que si ello no ocurrió así no fue porque la entidad pública promotora libérrima e inmotivadamente decidiera no formalizar el contrato, sino porque en el mismo se había insertado una condición suspensiva que no consta, ni se ha alegado tampoco, que hubiera quedado cumplida. Y es ello lo que ampara y justifica la actuación de ROSAM y lo que impide hacerla responsable de la ausencia de formalización del contrato de obras litigioso y de los daños y perjuicios eventualmente causados a la mercantil actora, Construcciones y Promociones A. Ramos Conil S.L.

Mucho menos si tenemos en cuenta que es la propia entidad actora la que tácitamente acepta esa situación, dada su pasividad, apreciable según la representación letrada de la recurrente, primero, aquietándose ante la adjudicación condicionado del contrato y, segundo, no reclamando la devolución del aval una vez constatada la falta de financiación y transcurridos todos los plazos legales previstos para la formalización del contrato. No en balde, prescinde del plazo de 15 días previsto en la norma, del plazo de ejecución de 18 meses asumido, y solo es más de tres años después cuando reacciona, nótese que no instando de la comitente la formalización del contrato (que no consta que nunca lo hubiera hecho) sino tratándose lucrar de una interesada indemnización que ha dado lugar a la presentación de la presente demanda, eso sí, casi seis años después (el día 2/ junio/2017).

Por lo tanto, ni el coste financiero del aval, ni los gastos relativos a la instalación y desmontaje de la grúa podrán ser objeto de indemnización. Particularmente respecto de estos últimos porque ni cabía el inicio de la ejecución sin la previa formalización del contrato de obras ( art. 140.5 de la Ley 30/2007) y porque la autorización para instalarla se daba en absoluto precario, y no en ejecución de un contrato firme, como es de ver en la autorización dada por el Directo-Gerente de ROSAM en abril de 2012.



TERCERO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, la desestimación final de la demanda conlleva la aplicación del criterio objetivo de vencimiento establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en el precepto indicado justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad ROCHE SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL (ROSAM) contra la sentencia de fecha 4/febrero/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A. RAMOS CONIL S.L. y, en su consecuencia, absolvemos a ROCHE SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL (ROSAM) de las pretensiones deducidas en su contra, y condenamos a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A. RAMOS CONIL S.L. al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.