Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 46/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 46/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 3.870/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.
S E N T E N C I A Nº 377
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 17 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 46/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 3.870/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de don Damaso y don David , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre ; contra BBVA S.A. , representado por la procuradora
doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la letrada doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Damaso y D. David frente la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta, relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha de 27 de marzo de 2006, otorgada ante el Notario D. Alberto García- Valdecasas Fernández, al núm. 923 de su protocolo, y de la estipulación 5ª, relativa a gastos, contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 6 de marzo de 2009, otorgada ante el Notario D. Manuel Rojas García-Creus, al núm. 309 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 997,54 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 16 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la demandada BBVA S.A. recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en la que sustancialmente mantiene los siguientes términos: 1º.- Improcedente condena al reintegro de los gastos generados por la formalización de la escritura de novación-ampliación: la cláusula está redactada en un tamaño de letra adecuado, el notario informó de dicha cláusula, consta la oferta vinculante. Los prestatarios estaban perfectamente informados con antelación al otorgamiento de la escritura. En relación a la novación se vulneran los criterios Jurisprudenciales dado que solo interesa tal ampliación del capital al prestatario.

2º.- Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos notariales y registrales, vulneración de la normativa sectorial: el interesado fue la propia prestataria.

3º.- Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de gestoría, error en la valoración de la prueba: Ningún documento se ha presentado de contrario.

4º.- Incorrecta aplicación del art. 1303 Cc respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización.

Dado traslado a la actora, se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos y la condena en costas procesales a la contraria.



SEGUNDO.- Pues bien, analizando el supuesto de autos, debe desestimarse el recurso de la demandada.

En la sentencia de instancia se analiza la petición de nulidad de dos cláusulas de gastos, insertas en dos préstamos hipotecarios suscritos entre los litigantes donde los actores aparecen como prestatarios. En concreto las cláusulas QUINTA de sendas escrituras: la primera escritura unilateral de préstamo de hipoteca de vivienda suscrita en fecha de 27 de marzo de 2006, otorgada ante el Notario D. Alberto García- Valdecasas Fernández, al núm. 923 de su protocolo, y la segunda escritura pública de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha de 6 de marzo de 2009, otorgada ante el Notario D. Manuel Rojas García-Creus, al núm.

309 de su protocolo.

En ambas escrituras se establece tal cláusula QUINTA en los siguientes términos: 2006: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.

2009: 'Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, 4/61 de su inscripción registra y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria' Atendiendo a los términos de las cláusulas sobre gastos del contrato de hipoteca unilateral y el de novación del préstamo (el primero de 2006 y el segundo de 2009), la nulidad acordada en la sentencia apelada debe confirmarse no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura (antes y tras el 2007), siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' .

Por tanto, debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en la estipulación litigiosa, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada ; y que ha vuelto a confirmar el TS en las sentencias nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 y las sentencias nº 44, 46 a 49 de 23 de enero de 2019 .

Analizando la cuantía objeto de reclamación, por la actora se interesa la cantidad total de TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.974,96 €), concediéndose la cantidad total de 997,54 euros. Y examinados los criterios expuestos en la sentencia de instancia, nos parece adecuados a la distribución fijada por este Tribunal, estableciéndose de forma resumida, tanto de la escritura de 2006 como de 2009 los siguientes: gastos notariales por mitad (287,61 + 165,61 euros), gastos registrales íntegramente al prestamista (151,67 euros + 164,42 euros) , gastos de gestoría por mitad (111,65 euros + 116,58 euros) lo que da una suma de 550,93 euros más 446,61, obteniendo un total de 997,54 euros, y denegándose los gastos de tasación y de IAJD. Especial mención merece los relativos a los gastos de gestoría, que la recurrente refiere no se han aportado base documental al respecto (facturas), consta tales documentos con la demanda, documentos nº 7 y 12.



TERCERO.- Se plantea finalmente por la recurrente la incorrecta aplicación del art. 1303 Cc a las cantidades abonadas por la actora. Tal cuestión ha sido resuelta en numerosas sentencias por esta Sala.

Procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización. Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 ' nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido '.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , ' puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , desestimado íntegramente el recurso, debemos condenar en costas procesales por las causadas en esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A., y confirmamos la sentencia de 7 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA en los autos de juicio ordinario nº 3870/2017, condenando en costas procesales por las causadas en esta alzada a la apelante, y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.