Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 394/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0214626
Recurso de Apelación 394/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1079/2017
DEMANDANTE/APELADO: CAD 3 SALUD, S.L.
PROCURADOR: Dª CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO
DEMANDADO/APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE
MADRID
PROCURADOR: D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 377
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 1079/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido
el rollo 394/2019, en los que aparece como parte demandante-apelada CAD 3 SALUD, S.L., representada
por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO, y como demandada-apelante COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. SANTIAGO
TESORERO DÍAZ.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora DÑA.

CONCEPCION MONTERO RUBIATO, en nombre y representación de CAD3 SALUD S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID, representada por la procurador D. SANTIAGO TESORERO DIAZ al pago de VEINTISEIS MIL TRECIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y OCHO EUROS (26.313,78 euros) más los intereses expresados y a satisfacer las costas causadas por dicha demanda.

Así mismo, debo estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de DÑA Paloma , representada por la Procuradora DÑA. MARIA JESUS SANZ PEÑA, debiendo absolver absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas causadas frente a la misma a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de septiembre de 2019, que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por la representación de CAD 3 SALUD SL, se ejercitó en Primera Instancia acción reclamatoria contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y contra su administradora Dª Paloma de la suma de 26.313,78€, por los trabajos objeto del contrato de arrendamiento de obra de fecha 16/7/16, para la rehabilitación y reforma del inmueble de los defectos objeto de ejecución por resolución del Ayuntamiento de Madrid, tras la calificación desfavorable por la ITE.

Oponiendo la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, la excepción de 'non rite adimpleti contractus', considerando que no debe la cantidad reclamada ante el valor de los incumplimientos de la demandada que superan dicha suma. Dichas contravenciones se centran en la defectuosa ejecución de la obra y la aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra.

La demandada Dª Paloma , alego su falta de legitimación pasiva respecto de la acción ejercitada.

Habiéndose dictado sentencia, que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada Dª Paloma , absolviéndola de la demanda, que se acoge íntegramente respecto de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, sosteniendo la necesidad de la demanda reconvencional, para acoger la compensación que pretende la Comunidad.

Se interpone recuso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.



TERCERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, se alega en su recurso la infracción de la doctrina sobre la 'Exceptio non adimpleti contractus' y la 'Exceptio non rite adimpleti contractus', de tal modo que si se puede pretender la deducción del precio del contrato de las partidas defectuosamente ejecutadas por la demandante por vía de excepción en la contestación a la demanda, sin necesidad de plantear reconvención.

Constatamos que pese a lo sostenido en la sentencia apelada, del tenor de la oposición solo cabe deducir que esta se fundamenta en la 'Exceptio non rite adimpleti contractus', y no se pretende la compensación única de un crédito devenido de aplicación de una clausula penal por demora en la ejecución de los trabajos. Lo que se insta es un descuento por incumplimientos de la demandada, que concretan en obras defectuosamente ejecutadas, y además en retrasos en la ejecución, pero no se centran únicamente en la aplicación de esta cláusula.

Excluida la compensación, la apreciación de la excepción de 'non rite adimpleti contractus' según doctrina pacíficamente sentada por el TS, no requiere la interposición de una demanda reconvencional.

Exigencia de reconvención, que en ningún caso podría prosperar, por cuanto la demandada ha alegado la 'exceptio non rite adimpleti contractus', basada en el art. 1258 C.C, que obliga a examinar la prueba practicada deduciendo, en su caso, de la obligación del comitente (que se contrae al pago del precio de la obra ejecutada, de conformidad con el art. 1244 C.C.), el importe de los defectos apreciados en las obras encomendadas a la parte demandante, en virtud de la excepción non rite adimpleti contractus, y como tiene declarado el T.S. en numerosas sentencias, entre otras la de 21 de marzo de 1994, y 17 de febrero de 1998, el cumplimiento no esencial permite la reparación, mediante operaciones rectoras precisas, a través de la reducción del precio.

Criterio que ha sido confirmado recientemente en las sentencias del TS 20 de diciembre de 2006, y en concreto la STS 16 de diciembre de 2005.

En concreto, la sentencia del TS, del 14 de diciembre de 2015 señala 'que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional', máxime debemos añadir cuando el coste de lo defectuosamente ejecutado según el único informe pericial que los evalúa, supera el importe que se reclama, lo que conllevaría de ser demostrado este exceso, un pronunciamiento desestimatoria de la demanda.

Más claramente se pronuncia el TS, en la sentencia de del 27 de diciembre de 2011, cuando razona que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

En definitiva, no entendemos que para oponer el mero incumplimiento de las obligaciones contractuales por las que se reclama un precio, venga obligado el demandado a formular reconvención, pues no está introduciendo el ejercicio de acción alguna en contraposición a la que se ejercita contra él, muy por el contrario tan solo argumenta en contra de la reclamación que se le plantea de contrario.

Por ello debemos rechazar la desestimación de la excepción de contrato incumplido, que alega la demandada al no considerarla una compensación, por ello no se infringe el art. 408 LEC , previsto para la excepción de compensación, ni tampoco se considera exigible articular una reconvención innecesaria, pues como hemos expuesto la doctrina admite su planteamiento como tal excepción de contrato no cumplido, lo que nos lleva admitir el primer motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Por la apelante la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, se denuncia en los siguientes motivos de su recurso, el error en la valoración de la prueba, al tener por acreditado el cumplimiento del contrato de obra a partir del certificado de la administración Municipal que los da por realizados, pero sin comprobar que se hubieran hecho bien o que fueran las obras objeto del contrato, superando la ITE. Cuestionado el recurrente que esta superación de la ITE, sea cuando el objeto del contrato, pues lo que se contrato es la realización de los trabajos que se presupuestan, pero de modo correcto, sin deficiencias.

Ante tal divergencia que se plantea respecto al objeto del contrato, vamos a proceder a analizar dicho contrato celebrado en fecha y que acompaña a la demanda como doc. nº 4, se titula el mismo como un 'contrato de realización de obra de rehabilitación' y en su primera clausula se describe el objeto del contrato como 'la realización de los trabajos descritos en el presupuesto adjunto' folio 194. Con lo cual claramente se está estipulando entre los ahora litigantes que el discutido objeto es la ejecución de unas obras de rehabilitación del edificio, pero concretadas en un presupuesto determinado y pactado por los contratantes.

Ciertamente en la condición Tercera refiriéndose al precio se habla solo de rehabilitación de fachada, pero este concepto que da matizado y precisado con el presupuesto al que se atiene la actual reclamación y en el que se integran partidas, que superan ampliamente el concepto meramente reseñado. Así lo denotan las referidas a terraza, cubierta y saneamiento, que aparecen claramente diferenciadas de lo que se califica como Fachada en sí, evaluándose sus costes, los cuales forman parte del precio final en base al cual se calcula la suma impagada.

Por ello, el incumplimiento opuesto por la demandada deberá ser objeto de valoración, en base a lo contratado concretamente por los litigantes, que no fue la superación de la ITE desfavorable, y el archivo del expediente administrativo, sino 'la realización de los trabajos descritos en el presupuesto adjunto' al contrato, folio 194 de las actuaciones.

En consecuencia no compartimos el criterio del Juzgador de Instancia respecto a la consideración del objeto del contrato, en base al cual estimar que concurre o no la exceptio de incumplimiento parcial del contrato, alegada por la demandada, como causa de oposición al pago del precio reclamado por la demandante, como pago de la obra ejecutada, lo que conlleva la estimación del motivo del recurso.



QUINTO.- Partiendo de la premisa expuesta en el fundamento anterior, esto es el incumplimiento en la ejecución de las prestaciones por las que reclama el pago del precio la actora, que opone la demandada, y que es la única causa que se mantiene en esta alzada por la recurrente, se procede a analizar la prueba practicada en actuaciones.

Si analizamos la prueba pericial realizada a instancia de parte demandante, aportada con la demanda como doc. nº 17, elaborada por D. Efrain , constatamos que si bien da la obra por terminada en base al certificado final de obra y el Acta de Inspección en que se dan por subsanadas las deficiencias, efectivamente reconoce que existen defectos estos merecen meros repasos que no afectan a la calidad de la obra, igualmente al auditar la grabación del juicio este Técnico vuelve a reconocer que existen defectos en la terminación, pero que no afectan a la subsanación de las anomalías constructivas detectadas por la ITE el Acta, resulta relevante que advierta en su declaración, que el Acta del Ayuntamiento que da por subsanadas las deficiencias siempre salva los defectos de ejecución. En su informe no evalúa en modo alguno los costes de los denominados 'repasos'.

En cuanto a D. Oscar , tras reconocer la existencia de defectos de remate señala que se hicieron los repasos correspondientes. Siendo relevante en su declaración la afirmación de que no hubo dirección de obra y que él no la asumió, limitándose como contratado por la demandante para esta obra a supervisar el ajuste de las obra a lo presupuestado con el objetivo de pasar la ITE. Aclarando que el certificado final de obra, obrante al folio 80, lo emite en base a las comunicaciones del Sr. Ezequiel sobre dicha dirección, certificado que considera una mera formalidad, siendo la referencia a que fuera director, un uso colegial que no se corresponde con la realidad.

Por la demandada emitió informe pericial D. Florentino , quien a su vez tenía conocimiento del estado del edificio previo a la obra pues elaboro el Acta de inspección desfavorable de 30/7/15, con lo cual resulta relevante que tenía conocimiento de la situación del edificio antes y después de la obra ejecutada por la demandante. En dicho informe, dictamina que la obra realizada por la demandante esta defectuosamente ejecutada, no encontrándose terminada la obra, ni siendo apta, ni estando en condiciones para ser recibida por la Comunidad de Propietarios, pues presenta defectos que afectan a la seguridad, concluyendo que no se ha cumplido el objetivo de conseguir que el edificio quedara en condiciones de seguridad.

D. Florentino , sentó esta última conclusión en base a las siguientes anomalías: 1º El capítulo correspondiente a fachada principal, trasera y medianera de fábrica de ladrillo, no ha sido correctamente ejecutada, persistiendo el peligro de desprendimiento de ladrillos, no deteniéndose su deterioro 2º Las terrazas presentan defectos que deben ser subsanados.

3º La cubierta no se ajusta a lo contratado y presenta defectos.

4º El capítulo de saneamiento no se ha ejecutado.

5º En materia de seguridad y salud no se han cumplido las condiciones del contrato.

En base al coste de reparación de dichas deficiencias valora D. Florentino , la obra ejecutada en 34.218,12€. Con lo cual existiría según dicha valoración una diferencia de valor en favor de la Comunidad de Propietarios demandada de 33.445,91€.

De las pruebas técnicas reseñadas, entendemos que solo cabe deducir un incumplimiento de contrato por parte de la demandada, en cuanto a la correcta ejecución de los trabajos contratados según el presupuesto al que se debían de atener.

No basta para entender cumplidas sus prestaciones a la demandante con pasar la ITE, y que administrativamente se considere que la obra está terminado, pues no es este el objeto del contrato cuya contravención se discute en este orden civil.

Los cumplimientos o no en vía administrativa tienen su propia esfera en cuanto al cumplimiento de su propia normativa, pero no afectan a las exigencias del ámbito civil en cuanto al cumplimiento de los contratos en su propio espacio jurisdiccional. Las certificaciones administrativas declarando favorables o no una ITE, no implican que la obra este correctamente ejecutada o se atenga a las prevenciones contractuales asumidas por los litigantes. En su caso dará lugar a las correspondientes actuaciones en dicho ámbito, sin que tengan la consideración dichos documentos en su caso en este orden civil, que el de meros datos adveraticios sujetos a su valoración global con el resto de las pruebas practicadas, sin que resulten concluyentes en su diagnóstico sobre el cumplimiento obligacional que es lo que aquí se debate.

Y en el presente caso en modo alguno resulta probado que se haya cumplido con la subsanación del problema de la fachada, el desprendimiento de los ladrillos y el estado que siguen presentando muchos de estos elementos constructivos en la fachada es constatable no solo por el perito Sr. Florentino , sino también por este Tribunal de una simple inspección de la documentación gráfica, al igual que el resto de las anomalías constructivas reseñadas por dicho técnico. Deficiencias reconocidas por el propio perito de la demandada y por D. Oscar , quien aun negando su cualificación como director técnico, elaboró el certificado final de obra, si bien son minimizadas con los calificativos de meras terminaciones o repasos.

Las deficiencias claramente existen, no solo por el informe pericial de parte, y los documentos gráficos, sino también por la falta de prueba de su correcta subsanación por la demandante, hubiera bastado otros documentos gráficos que claramente negaran las deficiencias constatadas, para eludir su responsabilidad. O incluso un claro informe pericial que valorara la reparación de los llamados repasos, para estimar en cuanto procedería la subsanación de dichos defectos, que en mayor o menor grado claramente concurren por el reconocimiento de sus propios técnicos. No ha sido así, solo el informe elaborado por D. Florentino , evalúa dichas anomalías constructivas, y es el único al que podemos atenernos para realizar una estimación del coste de reparación. Valoración que supera ampliamente la suma reclamada, lo que determina la desestimación de tal pretensión de la demandante.

Debemos igualmente rechazar que tal informe de la demandada, en su medición suponga un exceso en la valoración, no solo porque a falta de otro que dictaminara sobre los costes, sea el único a tener en cuenta, sino también porque comprobamos que el técnico no solo ha valorado partidas en menor cantidad o ha mantenido su precio, sino que en otras, las ha estimado en mayor valor en un ejercicio de ecuanimidad patente, basta para ello, ver las partidas referidas como puntos del informe, 4.2.4, fol.536; 4.3.4, fol.540; 4.3.6, fol.541; 4.4.2, fol.542; 4.4.3, fol.542; 4.4.4, fol.544.

Fuera de la fachada, los trabajos de cubierta presentan anomalías que son difícilmente explicables a tenor de los documentos gráficos que obran a los folios 545 y ss., que denotan una ejecución de los trabajos incorrecta a simple vista, dado lo grosero de la ejecución.

En cuanto a los trabajos de saneamiento, que conformaban otro capítulo del presupuesto a que se atenía el contrato de arrendamiento de obra, resulta evidente que no se ejecutó prácticamente, pues como sostuvo el perito Sr. Florentino , y ningún técnico ha desvirtuado.

La partida incluía un estudio de la red, y el informe de pocería presentado al expediente municipal por la demandante en fecha 12/9/16, pero supone una inspección de un tramo de 2,40m, fol.457, a todas luces escaso y mínimo para conocer el estado de conservación de la instalación de la edificación. De hecho la Comunidad encargo posteriormente en fecha 26/4/17 a la misma empresa de pocera, un nuevo informe mucho más completo en el que se evidencian defectos y roturas, ignorados en el informe anterior, consiguiendo el objetivo de conocer el estado de su red de saneamiento, obviado por la demandante por su deficiente informe, pese a estar presupuestada su ejecución.

La otra partida incluida era la apertura de arquetas, la cual no se ha demostrado que fuera realizada por la demandante.

Concluimos por ello, que el incumplimiento contractual resulta manifiesto por parte de CAD 3 SALUD SL, a la vista de la prueba practicada, pues sus trabajos o se ajustaron a la lex artis, en su ejecución de conformidad con lo presupuestado, que era el objeto del contrato entre los litigantes, y en base al cual exigir sus prestaciones, correspondientes.

Por ello entendemos que disintiendo del criterio de interpretación de la prueba del juzgador de Instancia, aun valorando su ponderado razonamiento, procede la revocación de la sentencia apelada, desestimando la demanda interpuesta por CAD 3 SALUD SL, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, al ser el coste de subsanación de los defectos de ejecución de la obra según lo acreditado superior a la suma peticionada como pago de parte del precio de dichos trabajos.



SEXTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid desestimando la demanda interpuesta por CAD 3 SALUD SL, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en su integridad, y a tenor de lo dispuesto en el art. Artículo 394 de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en primera instancia, al demandante con revocación del pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia.

SÉPTIMO.- Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las originadas en esta alzada, de conformidad con el art en el artículo 398 de la LEC, al estimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 1079/2017, se debe: 1.- Revocar la citada resolución, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por CAD 3 SALUD SL, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, absolviendo al demandado, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid de los pedimentos del actor.

2.- Se imponen las costas de primera Instancia a la demandante CAD 3 SALUD SL.

3.- Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0394-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de Instancia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.