Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 186/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0004835
Recurso de Apelación 186/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada
Autos de Juicio Verbal (250.2) 530/2016
APELANTE: CANAL DE ISABEL II
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES
APELADO: HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL SL
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN CAMILO TISCORDIO
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 530/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª
Instancia nº 06 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante CANAL DE ISABEL II representado
en esta alzada por el Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES y defendido por el Letrado D. MARIO
BONACHO CABALLERO, y como parte apelada HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL SL, representada en esta
alzada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN CAMILO TISCORDIO y defendida por el Letrado D. DAVID
META ESQUENAZI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 11/04/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 11/04/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad mercantil CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., contra la entidad mercantil HOSTELERÍA MADRILEÑA PINEL, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos formulados respecto de la misma en el suplico de dicha demanda, todo ello, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante CANAL DE ISABEL II al que se opuso la parte apelada HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL SL y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia se acordó señalar el día 23 de octubre de 2019 para resolver el recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., (en adelante CYIIª ) interpuso demanda contra la entidad mercantil HOSTELERA MADRILEÑA PINEL, S.L. en su condición de titular del contrato de suministro de agua n° 45824921 para uso de INCENDIOS correspondiente al inmueble sito en la calle Villablino Nº 50 del Polígono Industrial Cobo Calleja, de Fuenlabrada (Madrid), en reclamación de la cantidad de 3.701,94 Euros de principal, más los intereses que correspondan por las facturas impagadas de suministro, se opuso la demandada al considerar que la actora carece de legitimación activa y, correlativamente, de legitimación pasiva la demandada, al haber causado baja en el suministro el pasado 30 de junio de 2.006, por cese de su actividad en el inmueble.



SEGUNDO.- Recurso del actor.

Resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, se basa en las siguientes alegaciones PRIMERA... SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA CARGA DE LA PRUEBA.

A) DE LA NO RECLAMACIÓN DE FACTURAS DESDE EL 2006 HASTA EL 2011 POR LA PRESCRIPCIÓN DE LAS MISMAS.

La primera cuestión controvertida, que el Ilmo. Juzgador a quo resolvió como cuestión de fondo, es si concurría la falta de legitimación activa y pasiva.

Pues bien, tal y como esclarece el documento número 3 que esta representación acompañó al escrito rector de la demanda correspondiente al 'histórico de movimientos de cuenta corriente', las facturas que abarcan las fechas desde 19/06/2008 hasta 16/06/2011 no han sido objeto de reclamación por Canal de Isabel 11 toda vez que por política interna no se reclaman las facturas que esta parte entiende pudieren encontrarse prescritas.

Esto es, el montante total adeudado tal y como recoge el encabezado del documento número 3 adjunto a la demanda es de 6.751,62 €, habiendo sido objeto de reclamación únicamente las facturas comprendidas entre los periodos 16/06/2011 hasta 22/07/2014 por un importe total de 3.701, 94€ Esta precisión que atañe a la correcta valoración de la prueba, será relevante a los efectos que con posterioridad reseñaremos.

E) DE LA INEXISTENCIA DE BAJA 'FEHACIENTE' DEL CONTRATO En cuanto a la repercusión que ha tenido en la presente litis la valoración subjetiva realizada por el juzgador a quo con respecto a la presunta baja del contrato, conviene reparar que el texto de la sentencia sitúa a nuestra representada CANAL DE ISABEL II en una manifiesta indefensión habida cuenta de que el simple registro de una llamada al teléfono Nº 901 512 512, desconociendo con que estricto fin, tiene por acreditado un trámite tan relevante para su devenir contractual. Lógicamente no se pueden hacer valoraciones tan arbitrarias como lo hace el juzgador toda vez que si tuviésemos por válida tal interpretación innumerables serían los casos en que futuros impagadores de nuestra patrocinada se ceñirían a tal valoración para eludir los diversos pagos.

Esto es, llamar durante un corto periodo de tiempo a uno de los números de Canal de Isabel II para poder aportar un listín telefónico que justifique la llamada a sus dependencias.

Con tal estratagema tendrían por válida la baja del contrato (desconociéndose el contenido de la llamada) y podrían seguir consumiendo agua totalmente gratis (en este caso, siendo titulares de un contrato de incendios) aduciendo en base a esa aportación general del listín telefónico que ellos no son los titulares y responsables puesto que dieron la baja con una llamada a Canal.

Sin perjuicio de tal lógica y prudente valoración, es obvio que cuando se llama a una entidad de semejantes caracteres como es CANAL DE ISABEL II, va de suyo que al teclear el número en ningún momento se concede un contacto directo con el teleoperador o comercial si no que más bien salta un contestador indicando las posibles opciones a realizar por el usuario, remitiendo así al departamento correspondiente. En base a tal común y simplista valoración, es lógico esgrimir que es totalmente desorbitado entender que se pueda tramitar una baja de un contrato de suministro en apenas 2 minutos y 3 segundos. Pues teniendo en cuenta el tiempo del contestador principal así corno de los datos que hay que ofrecer a los operarios para tramitar la baja y que éste la registre en la base de datos, se toma totalmente incomprensible que pueda cursarse una baja de un contrato de suministro de agua en tan sólo 2 minutos, máxime teniendo en cuenta que desde que teclea el número hasta que contactas con el departamento pertinente puede transcurrir un mínimo de un minuto.

No obstante todo lo anterior, hemos de manifestar que el juzgador a quo ha obviado tales precisiones y valoraciones generales, recogiendo en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada que 'la demandada debió manifestar telefónicamente a la actora el cese de su actividad en el inmueble referido el pasado 30 de junio de 2006 , así como la baja en el ~tato, no cursada por la demandada...'. En este sentido, no podemos dejar pasar por alto el matiz del juzgador: 'debió'.

Tal futurible pone de manifiesto sin ningún género de duda que no se ha probado en ningún momento por la demandada que se diera la baja formalmente, obviando el Ilmo. Juzgador todo lo recogido por diversa jurisprudencia consolidada a tal efecto.

A título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, mediante sentencia de 22 de marzo de dos mil trece A la luz de tal pronunciamiento, es fácilmente apreciable que HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL, S.L. no cumplió con dispuesto con el articulado expuesto al cual venía obligado HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL, S.L., otorgando de forma errónea el juzgador de primera instancia tal carga a nuestra patrocinada al tener por acreditada la baja del contrato con la aportación de un simple listín telefónico y no aportar la grabación nuestra representada de la presunta baja. Por todo ello, versando la cuestión litigiosa sustantiva a la que se ciñe el presente recurso única y exclusivamente sobre la valoración de la prueba y la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, ámbito en que prima ,facie opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto el cual recoge (aps. 2 y 3) que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y lo cierto es que CANAL DE ISABEL II, GESTIÓN, S.A. probó la existencia de contrato y de una serie de facturas impagadas, correspondiendo a la demandada HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL, S.L. la prueba concerniente a la existencia de baja o cambió la titularidad del contrato de incendios 'fehacientemente C) DEL DEBER DE CONSERVACIÓN DE LAS GRABACIONES Y SU DESTRUCCIÓN No está conforme con lo que dice el párrafo 3º del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia apelada.

Pues bien, a este respecto señalar que CANAL DE ISABEL II, habiendo transcurrido 12 años desde la llamada telefónica que presuntamente comunicó la baja del contrato a nuestra patrocinada, no se encuentra obligada a la conservación de la misma y procede al borrado y destrucción de todas ellas de conformidad con lo establecido en la L.O. 15/1999, de protección de datos de carácter personal, siendo evidente que en el año 2018 no pueda exigírsele la aportación de las mismas.

A este respecto, debe señalarse que la cancelación de los datos no supone su eliminación automática, sino su bloqueo tal y como dispone el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999 al establecer que 'La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión'; no siendo necesario reiterar que han trascurrido 12 años desde la llamada efectuada.

Por todo ello, sin perjuicio de que el juzgador incurra en una manifiesta arbitrariedad al punto de aplicar lo preceptuado en el art. 217 de la LEC en lo que concierne a la carga de la prueba, aun así, nuestra patrocinada no dispone de las presuntas conversaciones telefónicas acaecidas a la luz del marco legal precitado, por lo que lo que correspondía valorar al Ilmo. Juzgador era si con esa aportación del listín telefónico se tenía por evacuada la prueba aportada por HOSTELERIA MADRILEÑAPINEL, S.L. que extinguiría el derecho de CANAL DE ISABEL II de proceder a la reclamación de la deuda objeto de litigio.

SEGUNDA.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES Sin perjuicio de que de contrario no se haya puesto de manifiesto como excepción procesal concurrente la referida al plazo de prescripción de las acciones, esta parte conforme ha anunciado en el ordinal anterior únicamente procedió a reclamar judicialmente las facturas no prescritas por un importe total de 3.701,94 E; ascendiendo la deuda a un total de 6.751,62 E tal y como recoge el documento número TRES referente al histórico de movimientos de cuenta corriente del contrato de incendios.

Ascendiendo todas ellas a un importe de 6.751,62 E.

Por lo tanto, a la luz de tal desglose y de tal sencilla explicación que, a mayor abundamiento, esta representación fijó en el Hecho Segundo de la demanda de la siguiente forma: 'Destacar que en dicho documento se reflejan los impagos producidos durante toda la vida del contrato y su deuda real, diferente a la de la presente acción ya que no se reclaman las facturas que, en su caso, pudieran estar prescritas.'; es lógico inferir que de forma errónea el iudex a quo toma como argumento de peso que CANAL DE ISABEL II no reclamó facturas impagadas hasta 5 años después de la baja de la mercantil presumiendo así que se ha de concluir que la actora debido a ese lapso de tiempo sin reclamar es por lo que la 'demandada debió manifestar telefónicamente a la actora el cese de su actividad en el inmueble referido el pasado 30 de junio de 2006, así como la baja en el contrato, no cursada por la demandada'.

Parece obvio que el juzgador no atendió a tal reseña del Hecho Segundo de la demanda y al documento número TRES adjunto a la misma, obviando que sí que existían facturas anteriores que constaban impagadas. Por lo que tal argumento también debe decaer.



TERCERO.- DEL INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULADO DEL REGLAMENTO DE CANAL DE ISABEL H, GESTIÓN, S.A. (ART. 23) POR LA DEMANDADA Aun así, en el hipotético caso de que la demandada ciertamente no tuviere actividad, ello no es óbice para que no responda de los impagos acaecidos en tanto y en cuanto al no haber cumplimentado la obligación reflejada en el art. 23 del Decreto 2922/1975, se entiende como la titular del contrato con independencia de que sea el verdadero consumidor de las facturas, haciendo la salvedad de la acción de repetición que le asiste contra el verdadero consumidor de aquéllas.

Por todo lo expuesto, entendemos de nuevo concurre una incorrecta valoración de la prueba y carga de la prueba toda vez que el juzgador a quo parte de un documento que no acredita que HOSTELERIA MADRILEÑA PINEL, S.L. no tuviere actividad en las fechas litigiosas. A más a más, libera a la demandada del cometido a que venía obligado a tenor del artículo 23 del Decreto 2922/1975, exonerando erróneamente a la parte a quien incumbía la correspondiente carga de la prueba, en virtud de lo dispuesto en el art. 217 LECiv.

Por todo ello, versando el presente recurso sobre la manifiesta errónea valoración de la prueba así como la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, recurrimos la Sentencia dictada por el Juzgado a quo, dado que esta parte ha cumplido con la obligación de probar los hechos que alega en su demanda, y que no han sido valorados, o al menos valorados erróneamente, en el presente supuesto, por lo que procedería la revocación de la Sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- Motivos primero y segundo. La resolución del contrato y la valoración de la prueba Que por razones de política interna del CYIIª se dejen de reclamar determinadas facturas de suministro, porque su asesoría jurídica estime que podrían estar prescritas, y que sería mayor el coste de la reclamación al incluir las costas, es algo absolutamente inocuo para este pleito, en el que solo se reclaman facturas que se estiman impagadas.

Esa política es algo que solo afecta a los departamentos jurídico y financiero de la empresa, y a las provisiones de insolvencia de su balance.

Lo importante a estos efectos es si el contrato de suministro está resuelto, y creemos que sí.

Hoy día las empresas, y sobre todo las de servicios y suministros; gas, agua, electricidad, telefonía móvil etc., aceptan sin ambages sistemas de contratación informales, entre ellos la contratación telefónica, e incluso realizan asfixiantes campañas de captación de clientes por esa misma vía, dando todo tipo de facilidades.

Cuando llega la resolución del contrato, esas facilidades se tornan en un campo minado, a pesar de publicar en todos los medios, incluido internet, un teléfono de atención al cliente donde se puede tramitar la baja.

Pues bien, el respeto a los principio de igualdad y reciprocidad contractual obligan a reequilibrar el contrato, en el sentido de darle el mismo valor a la llamada telefónica para contratar, que a la llamada para resolver.

En este orden de ideas, basta la difusión de un teléfono de atención al cliente desde el que tramitar bajas, para que se pueda dar valor a la baja telefónica; el ofrecimiento de ese sistema obliga a pechar con sus riesgos.

Así las cosas, frente al contrato no discutido, la posibilidad de baja a través de la línea de telefónica de atención al cliente cobra sentido, y desplaza la carga de la prueba.

Al cliente demandado le basta con acreditar la llamada al servicio, y a la empresa suministradora le incumbe, por facilidad probatoria del Art.217.7 L.E.C., el contenido de la conversación.

La empresa es la que graba las conversaciones y es ella la obligada a probar el contenido exacto de la que nos ocupa.

Es cierto que la Ley de Protección de Datos limita el periodo de conservación de las grabaciones, pero no deja de ser cierto, y esta Sección se ha hecho eco de esa limitación en la sentencia de 1-2-2017, que elementos tan sensibles como la cancelación de un contrato, deben tener un reflejo en los archivos de dicha empresa.

Nótese que es la recurrente quien aporta histórico de facturas pendientes, por lo que no debería tener mayor problema en mantener nota de la cancelación del contrato.

En este amito es realmente sorprendente que estando los recibos domiciliados en cuenta bancaria, y nos referimos a todos los recibos, tanto los reclamados como los no reclamados por presunta prescripción, no hay ni un solo documento que acredite la devolución por falta de fondos, la devolución por orden del cliente, o por cancelación de la cuenta.

A la luz de las ideas expuestas confirmaremos la sentencia de instancia

CUARTO.- Resto de los motivo s.

Con respecto de la prescripción, la demandada no hizo uso de esa excepción, por lo que es absurdo hablar de ella.

En relación con el Reglamento del CYIIª, la solución ya la apuntamos antes al hablar de la resolución del contrato.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CANAL DE ISABEL SEGUNDA GESTION S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Fuenlabrada, en sus autos Nº 530/2016, de fecha once de abril de dos mil dieciocho CONFIRMO dicha resolución, e IMPONGO las costas de esta alzada al recurrente La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo